«...chamo a especial attencção da comissão para o outro ponto. O numero 31.º do artigo 19.º, § unico, diz o que é materia constitucional. Esse artigo não é senão a reproducção do artigo 144.º da carta constitucional, que consignou igual principio. Não censuro a comissão por ter adoptado um artigo que vinha na carta constitucional porque em direito publico é difficil hoje ser-se original.«Não ataco, por isso a comissão, mas lembro-me das lutas colossaes travadas nesta Camara, sobre o que era matéria constitucional.«Quero que materia constitucional seja tudo o que na Camara se apresenta.Pode ser uma lei mais simples, mais reduzida, mas clara.«Sou, portanto, pela abolição desse artigo, que é uma copia do artigo 144.º da carta constitucional...».E a comissão tão prontamente anuiu a êste alvitre que, realmente, noprojecto-emenda, apresentado de novo à Assembleia quando se deu por finda a discussão na generalidade, eliminou o referido § único do n.º 31.º do art. 19.º—que ninguem aliás procurou restabelecer. Desta maneira, pode hoje dizer-se que,no que se referia à caracterisação de matéria constitucional, o princípio do projecto primitivo foi evidentemente repelido pela Constituinte.Que se conclue?Conclue-se que, desde o momento em que a Constituinte repeliu a distincção entre matériaconstitucional e matéria não constitucional, não pode duvidar-se hoje de quetodas as disposições da Constituição são constitucionaes.E deste princípio hão-de derivar-se conseqùências de larguissimo alcance.Mas subsiste o primeiro problema.Considerandotodasas suas disposições, sem excepção, como constitucionaes, quiz a Constituinte atribuir-lhes uma naturezarigorosamente constitucional, isto é, dotal-as defórmaeobjecto próprios—como entendia a doutrina comum—ou pelo contrário, formando com elas a Constituição, pretendeu apenas especialisá-las pelafórma, convencida pela nova doutrina de que entre leis constitucionaes e leis ordinárias apenas se observa uma distincção formal, importantissima aliás sob o ponto de vista político?A doutrina que pairou nos espíritos da Constituinte inclina-se para reputar ainda como de diversa natureza jurídica as duas espécies de leis. Mas se assim é, se realmente a Constituinte ao aprovar a proposta do deputadoEgas Moniznão pensou em aderir às novas doutrinas e abraçou a doutrina antiga—a verdade é que a comprometeu sem remédio. Aprovando essa proposta, entendendo que seriam constitucionaes todas as matérias, uma vez admitidas na Constituição, acabou por negar a esta umanatureza jurídicaprópria, visto que a constitucionalidade de qualquer dos seus preceitos não derivará do seuconteúdopeculiar aferido por um critério jurídico, mas sim do facto puro e símples de estar inserto na Constituição.E ninguem póde afirmar que os dois pontos de vista coincidam.16.—A Constituìção admite disposições de caracter supra-constitucional e outras que impõem restrições de prazo para a sua revisão. Sua legitimidade sob o ponto de vista político e jurídico.São constitucionais todas as matérias daConstituìção: não há matéria constitucional que não esteja na Constituìção.Peranteo seu textoserão todavia considerados por egual forma todos os seus princípios? Não. Apesar do conceito geral de que tudo que na Constituìção se inseriu é constitucional, há por um lado que distraír princípios que ela considerou superiores ao alcance do próprio poder constituinte—e que devem denominar-sesupra-constitucionais.É assim que no art. 82.º, § 2.º, determina que «não poderão ser admittidas como objecto de deliberação propostas de revisão constitucional que não definam precisamente as alterações projectadas, nem aquelas cujo intuito seja abolir a forma republicana do governo». Trata-se de disposiçõessupra-constitucionais, visto que o proprio poder constituinte—que as creou—não poderá te-las por objecto da sua modificação ou revogação.Por outro lado, a lei constitucional contêm normas proìbindo quedurante determinado tempoela seja alterada—como consta do art. 82.º que fixa em dez anos,como regra, o prazo dentro da qual a Constituìção, não pode de maneira alguma ser revista.Que deve julgar-se acêrca da legitimidade dêstes preceitos?I. Há que examinar, sob o duplo ponto de vista político e da técnica jurídica, êstes problemas.Pronunciando-se pela legitimidade de restrições à revisão constitucional, no seu optimoComentário à Constituìção Política da República Portuguêsao Prof. Dr.Marnoco e Sousadefende-a, de harmonia comEsmein, sob um ponto de vista puramente político, nos seguintes termos: «Compreende-se muito bem esta disposição, pois, desde o momento em que um povo escolheu uma forma de governo como condição de desinvolvimento da sua vida nacional, seria contradictório que inscrevesse na Constituìção a permissão de se propor a mudança desta forma política»(Comentário, pág. 618).Ouso divergir—e pergunto primeiro se será vantajoso inserir na Constituìção um princípio indicando que só por um acto anti-jurídico, por um acto revolucionário, é que poderá fazer-se a transformação da forma do govêrno. Como princípio, mostrarei que é erróneo, como indicação de único processo a seguir, cuido que só traz, evidentemente, desvantagens.As condições sociais e políticas do meio podem levar a estabelecer princípiosverdadeiramente imutaveis, que nunca o poder legislativo constituinte possa alterar? Há porventura princípios de organisação política, superiores e anteriores à reputada expressão suprema da chamada vontade nacional?De que estranhos poderes se muniu o poder constituinte para limitarin aeternuma sua competência, e para comprometer uma vez por todas a vontade das gerações futuras?Dir-se-há que assim foi expressa pela forma mais solene na lei constitucional a vontade da nação, ao conferir aos deputados os mais amplos poderes para fazerem a sua lei constitucional? Mas que diferença de origem há entre o poder constituinte que confeccionou a Constituìção e aquele a quem de novo sejam atribuidos poderes não restrictos para a rever? Não derivam ambos da vontade geral da nação? Provindos, nosmesmos termos, da mesma origem—como podem ter alcances diversos? É mais poderosa uma vez que outra a natureza da representação que desempenhem os constituintes?Dir-se-há que foi a própria vontade nacional que a si se limitou futuras competências? O êrro profundo! Limitação que a si própria se oferece não é limitação.Foi a própria vontade nacional que se limitou? Mas se os poderes constituintes que a nação conferiu aos seus deputados foram destinados a confeccionar a Constituìção, com que poderes é que os deputados começaram justamente por se atribuir competência para limitar—por toda uma eternidade, presumptivamente—o alcance da própria soberania nacional, proìbindo que ela podesse, pelo processo normal da representação, afirmar-se de novo àcêrca de determinados pontos?A que fica reduzido o princípio da omnipotência da soberania nacional—o estrutural princípio dos sistemas constitucionais? A que fica reduzido o poder que o constitucionalismo atribue à nação de reformar, sempre que o queira, a sua organização fundamental? Que novodireito naturalsurge neste passo das doutrinas de direito público—que novos dogmas, superiores e anteriores à suprema vontade nacional regularmente expressa?Dir-se-há, como dizem alguns com quemEsmeinconcorda, que a forma política do govêrno é uma expressão da vontade nacional no momento supremo em que ela se encontra toda poderosa—e que nisso se fundam as restricções postas à revisão constitucional nesse ponto? Equivaleria isso a dizer que só quando saída de um acto revolucionário, que a nação sancionasse, a Constituìção poderia restringir a possibilidade de ser revista no que toca à forma política do govêrno. E em França, todavia, essa restricção—que não existe em nenhuma das Constituìções do seu período revolucionário—foi introduzida nas leis constitucionais vigentes pela lei de 14 de agosto de 1884, de reforma constitucional, por um puro processo parlamentar.Quem estabeleceu essa restricção? O poder constituinte, que nas leis constitucionais de 1875, e hoje ainda, é exercido em qualquer altura por um organismo constituido pelos mesmos senadores e deputados eleitos para a legislatura ordinaria. Como dizDuguit, a cada eleição os eleitores devem saber que, elegendo-os, designam talvez os membros de uma assembleia constituinte—sem que para isso tenham de conferir-lhe mais amplos poderes. De resto, se foi o poder constituinte quem estabeleceu essa restricção à possibilidade de se rever totalmente à lei constitucional,quem, se não o mesmo poder constituinte, pode, por um novo acto, afastar a restricção?Para se negar esta competência, é necessário demonstrar que entre asdisposiçõesconstitucionais e as disposições supra-constitucionais há ou uma diferença deformaou denatureza jurídicaque o justifique.Mas uma distinção formal resolver-se-ía por fim numa distinção de poderes, incapaz um, outro capaz, de tocar determinada matéria. Compreende-se assim a distinção entre matéria constitucional e matéria da lei ordinária, feita em atenção simplesmente ao órgão que a declara, altera ou revoga, porque êle é num caso o poder constituinte e noutro o poder legislativo ordinário. Mas é inutil distinguir entre matéria constitucional e matéria supra-constitucional sob o ponto de vista do órgão que a declara ou revoga, porque a conclusão a que se chegava havia de ser a de que, tendo sido um e o mesmo o órgão que as declara, não há órgão competente para alterar ou revogar a matéria supra-constitucional, que, uma vez fixada, fica eterna. Se não há órgão competente neste caso, se falta o segundo termo de comparação, como é que há de fazer-se a distinção entre a matéria constitucional da matéria supra-constitucional sob êsse ponto de vista? Poderá dizer-se que é uma diferença de naturezajurídica a que leva a concluir no sentido de que nem sequer o poder constituinte pode tocar nas disposições supra-constitucionais? Mas, sob o ponto de vista da técnica jurídica, não se sustenta uma tal diferença. O acto jurídico legislativo, seja qualquer o órgão competente para o fazer e revogar—e neste caso nemsequerórgão havia capaz de revogar a matéria supra-constitucional—perante a técnica jurídica tem sempre, indefectivelmente, a mesma natureza jurídica, que há de ser definida pelos efeitos jurídicos que cria.Diferente natureza jurídica, neste caso, como? se, a reputar-se jurídica, essa disposição legislativa supra-constitucional só criaria, como o acto legislativo constitucional e como o acto legislativo do congresso ordinario, situações jurídicas gerais, objectivas?De resto, a técnica jurídica repele a distinção entre matéria constitucional e matéria supra-constitucional por uma razão realmente simples: porque não conhece matéria supra-constitucional. Compreende-se que hajacondições de ordem políticaque aconselhem ao legislador a respeitar o caracter depermanênciaa certas normas: é êsse, fundamentalmente, o conceito das Constituìções rígidas. Mas o que não pode conceber-se é uma regra de direito positivo de caractereterno. Não precisa de ser inscrito nas Constituìções o princípio—verdadeiramente superior às vontades individuais, e que se impõe juridicamente aos governantes—de que as instituìções políticas, administrativas ou sociais podem ser modificadas ou suprimidas em dado momento. Não está êsse princípio nas Constituìções? Mas nem precisa estar—e a ausência só prova contra elas.Dir-se-há que, negando eu rigor jurídico à proibição eterna de rever-se a Constituìção no que respeita à forma de govêrno com a razão de que não existedireito naturalnem princípios eternos—é afinal em nome de um princípio que digo pairar sôbre as Constituìções que defendo a minha tése? Dir-se-há que impugno a renascença dodireito naturalpara com êle argumentar por meu turno?Mas pelo contrário!O direito natural era a propria imagem do direito, o direito eterno, perenemente intransformavel—importando pouco que os factos o contrariassem. Ora eu não argúo em nome do direito natural, mas sim dos factos de hoje, porventura diversos ámanhã. São ascondições normais da vida jurídica actualque me levam a caracterisar a regra de direito sentida nas consciências actuais como transformavel por natureza.As disposições supra-constitucionais são assim inteiramente desprovidas de caracter jurídico.Juridicamente—não constituem um limite para o legislador constituinte. Constituem-nopoliticamente? É certo. Ninguem há de crer que o poder constituinte possa modificar frequentemente a forma do govêrno.Politicamente, seria odioso, detestavel, o poder que o fizesse. Mas, as circunstâncias de vida política exigindo a alteração da forma do govêrno, essas circunstâncias defenderiam a assembleia constituinte que o fizesse. Poderia isso ser um verdadeiro atentado, um crime de lesa-interesses políticos do país? Trata-se nesse caso, apenas, de um ponto de vista político que, evidentemente, não interessa à técnica jurídica.Assim, não havendo lugar para uma distinção, já de forma, já de conteúdo jurídico, entre disposições constitucionais e disposições supra-constitucionais—a competência do poder constituinte deveria ser a mesma em relação a elas, se a técnica jurídica porventura aceitasse a ideia de uma disposição supra-constitucional. Ora esta ideia é anti-jurídica, e portanto, em face à disposição do § 2.º do art. 82.º da actual Constituìção política da República, entendo, como entendemDuguiteJèze, contraEsmeine, mau grado meu, contra o ilustre Prof. Dr.Marnoco e Sousa,que ela não constitue juridicamente um limite à possibilidade de fazer-se uma revisão total da Constituìção, e que, até, esta mesma revisão total poderia levar a cabo uma assembleia constituinte, eliminando primeiro, sem ter que patentear intuitos, o referido § do art. 82.º, e modificando depois a forma de govêrno, o que poderia fazer—constitucionalissimamente.II. Mas a Constituìção dispõe tambem no art. 82.º que, em regra, só de dez em dez anos, poderá levar-se a cabo a sua revisão—exceptuado o caso do seu § 1.º em que ela poderá antecipar-se.Que cuidar dêste preceito?Sob o ponto de vistajurídico, a êle se aplicam,mutatis mutandis, todas as considerações que fiz no problema precedente.É incompreensivel a proibição formulada, por uma autoridade, qualquer que ela seja, de modificar a regra de direito antes de uma dada época, visto que em todos os países deve haver ummeio jurídico normalpara modificar as instituìções políticas, economicas, sociais, para as pôr de harmonia com as necessidades morais ou materiais da população. Dizer que só de dez em dez anos é que devem sentir-se essas necessidades, aferir por um artigo de lei as conveniências nacionais,por vezes tão inesperadamente despertadas e ardentemente sentidas—é cuidar que elas derivam da lei, e que da lei deriva a oportunidade de lhes dar satisfação.Politicamente, decerto, é de desejar que a Constituìção não seja frequentemente victima da paixão imoderada do Parlamentoqui, parfois, de trop l'aimer la tue.Politicamente, não há dúvida, só circunstâncias muito graves da vida nacional, ou uma verdadeiraforma novada sua indole devem conduzir a uma reforma da Constituìção. Tudo isso está ou deve estar nas consciências políticas, e tem a sua sancção no ódio ou aplauso da opinião política apenas. Mas não deve estar nem guardar-se na Constítuìção.Pois porventura, mesmo sob o ponto de vista puramente político, pode cuidar-se que só de dez em dez ou de cinco em cinco anos é que a chamada vontade nacional tem poderes para se exprimir por uma reforma constitucional?Como maravilhosamente diz o Prof.Jèze, «politicamente, é absurdo, quimérico e criminoso querer encerrar as gerações sucessivas em instituìções políticas, administrativas, sociais, etc., que podiam porventura estar em contradição absoluta com o ideal de momento, a moral em moda, a justiça em voga, as necessidades políticas,económicas, etc. É forçar uma geração à revolução e à violência. Se uma geração qualquer manifestasse, pelo órgão do seu Parlamento, a pretensão grotesca de regularne varieturo destino e a conducta das gerações futuras sôbre êste ou aquele ponto, a sua vontade não teria valor algum, nem político, nem jurídico. Teria exercido um poder que, nem política nem juridicamente lhe pertencia que lhe não pode pertencer...Seria sem dúvida um êrro político, uma provocação à revolução, inscrever numa lei esta afirmação, desprovida de valor jurídico, de que tal ou qual disposição nunca mais pode ser modificada ou que o não poderá ser sem que decorra um período determinado...»(Cours de droit public, 1913, págs. 89-90).Assim, o Congresso, solicitado amanhã por instantes indicações nacionais,acculépor verdadeiras necessidades políticas do país que inequivocamente exigirem uma reforma da Constituìção, e colocado em face ao seu art. 82.º não terá neste umlimite jurídicoque o iniba de operar a revisão: terá apenas umconselho político. As condições de vida política normal do país reclamam, terminantemente, uma reforma? O Congresso, deliberando faze-la, ainda mesmo contra a estipulação dos prazos do art. 82.º, não praticaránisso a menor faltasob o ponto de vista jurídico. Poderá praticar um êrro, uma verdadeira monstruosidade sob o ponto de vista político? Mas a sancção dêsses êrros não atinge o domínio rigorosamente jurídico. Poderá despertar paixões, contrariar interesses, suscitar conflitos, conduzir à rebelião? Tudo isso será possivel—e não deve ser indiferente ao Congresso e ao govêrno. É o momento de tomarem a palavra os políticos e de se manifestarem os interesses políticos contrários. Mas não poderá dizer-se que o Congresso tenha procedido por uma formaanti-jurídica. Anti-jurídico, é o preceito constitucional.Dir-se-há—eu sei!—que, sem êsse escrúpulo, sem um freio, como dizLarnaude, o Congresso não terá pejo de reformar a Constituìção quando isso mais convenha aos interesses políticos do grupo dominante, tornando-se a breve trecho numa Constituinte permanente. O argumento é apenas de ordem política—mas merece ser respondido porque é um êrro profundo. Nas Constituìções europeias, só a grega e a portuguesa, creio bem, estipularam um prazo indispensavel para a revisão constitucional. Pois tanto na Grécia como em Portugal, apezar de a reforma e a Constituìção actuais viverem apenas egualmente há tres anos, toda a vantagem políticaestaria justamente em que não se houvesse estipulado semelhante prazo. O êrro foi maior na reforma grega de 1911, agora vigente, visto que a crise política que a determinou foi provocada precisamente pelo facto de serem difíceis e morosos os processos de revisão constitucional e urgentes as necessidades que a impunham. Imprevidentemente se colocou portanto aquele limite.De resto, a demonstração fica perfeita se se aduzir o exemplo da Italia e da França. Em Italia, oStatutofundamental tem a natureza de uma lei ordinária: pode ser modificada por uma lei. Todos os Parlamentos teem poder para isso: por muito pouco que dure, qualquer govêrno terá sempre ocasião, se quizer, de revogar, alterar, dispensar ou interpretar oStatuto. Que limite há portanto a obstar-lhe? Puramente político—e, todavia, êsse tem bastado.Mas seja exemplo a França onde as leis fundamentais teem naturezaconstitucional. Aí, por circunstâncias políticas históricas que não interessam agora, a revisão épossivela toda a hora. Não há limite de prazo, não há necessidade de novas eleições, não concedem mais poderes os eleitores.Uma vez eleitos os senadores e deputados, se a meia legislatura as duas camaras separadamentedeliberarem por maioria absoluta de votos que deve realizar-se uma revisão constitucional—reunem-se logo em assembleia nacional e passam a reve-la(Lei de 25 de fevereiro de 1875, art. 8.º). É o cúmulo da facilidade revisional em países de Constituìção rígida—e é um contrastre com as antigas Constituìções francêsas todas escrupulosas. Seria de supôr que a cada passo os deputados e senadores se sentissem com veleidades de constituintes. Pois as leis constitucionais francêsas actuais duram invioladas há cêrca de quarenta anos, apenas com duas revisões, leves aliás—vida que não viveu nenhuma das rigorosas Constituìções anteriores.Que limites há, todavia, à vontade dos legisladores, se não os da oportunidade e senso político? Dir-se-há que, entre nós, povo latino, apaixonadamente político, imoderado, as conseqùências seriam funestas? Mas povo latino não o é a França—não o é a Italia, mãe de latínos?Esmein,Éléments de droit constitutionnel(1914), II, págs. 1073 e seg.;Duguit,Traité cit., II, págs. 529 e seg;Jèze,cit. Cours de droit public(1913), págs. 89, 90 e 242;Arnoult,De la révision des Constitutions, págs. 277 e seg.; Prof. Dr.Marnoco e Sousa,Commentário, págs. 99, 100 e 618.17.—A distinção entre a lei constitucional e as leis ordinárias: como é sancionada. Os juizes competentes para conhecerem da constitucionalidade das leis: quando? A atual Constituìção.Uma vez assente a distinção, sob o ponto de vista formal, entre a Constituìção e a lei ordinária—que sancção recebe? Evidentemente a de que a lei ordinária não pode revogar nem alterar a lei constitucional, ou, melhor, a esta tem de ser conforme para que possa obrigar.É possível, todavia, que o Congresso faça uma lei não conforme aos preceitos da Constituìção, e, nesse caso, depois de promulgada e publicada a lei, quem deverá cuidar, por dever, àcêrca da sua constitucionalidade?Aos juizes deve confiar-se êsse poder e dever. Para averiguar da constitucionalidade da lei, bem está quem há de interpretá-la e aplicá-la, se porventura esta missão não abranje já a primeira. De facto, ao interpretar e aplicar a lei, o juiz pode reconhecê-la em conflito com a lei constitucional, anterior e superior a ela—e que no conflito há de prevalecer.O contrário seria admitir e reconhecer que a lei ordinária pode, validamente, ir de encontro à Constituìção que, nos países de Constituìções rígidas, é por definição a lei mais forte.Conflitos de natureza análoga vê-os o juiz estabelecidosdiariamente entre uma lei e um regulamento e, nesse caso, ainda o juiz fará prevalecer a regra mais forte sôbre a mais fraca, que é a lei sôbre o regulamento.É justamente com o mesmo critério que o juiz, no desempenho dum dever, encontrando em discórdia a lei comum e a Constituìção, desprezará aquela para cumprir esta—indefectivelmente. Na sua missão de aplicar a lei, o juiz tem que obedecer e aplicar a Constituìção, e aplicar esta é, como dizLarnaude, arredar qualquer texto legislativo que importasse uma sua violação.Houve muito quem impugnasse, e ainda há quem impugne, com clássicos argumentos, de ordem política especialmente, a competência atribuida por esta forma aos tribunais, e assim o fez ainda ultimamente entre nós o JuizPinto Osoriono seu aliás ótimo, eruditíssimo livroNo Campo da Justiça, 1914, a págs. 189 e seg. Mas não há senão que confessar que essa impugnação tem hoje um interesse puramente histórico, e entre nós está vencida depois das exposições magistrais dos Proff.Drs. Alberto dos Reis,Organização Judicial, 1909, págs. 22 e seg.; eMarnoco e Sousa, noDireito político, 1910, págs. 781 e seg.; e ainda ultimamente no seuCommentário, a págs. 581 e seg.Seria interessante notar que a atribuição desta competência é bem uma caraterística da função judicial, como ela deve ser considerada no regímen de distinção de funções. Notou-o admiravelmente o Prof.Dr. Guimarães Pedrosaque, ao definir o fim do estado, escreve: «Mas, porque os órgãos ou elementos que actuam no proseguimento dêsse fim, podem desviar-se da lei que os reje; praticando actos ou incorrendo em omissões, que a contrariam ou desconhecem, necesária se mostra a acção de uma fôrça, que restitua ou obrigue aqueles órgãos à sua acção legítima; e se em tais factos, de caracter negativo, se ofenderam as esferas de acção de outras fôrças ou actividades, individuais ou sociais, aquela mesma fôrça impõe a reparação respectiva. Emfim, o que se dá com os órgãos da soberania ou poder político, análogamente sucede com as fôrças individuais ou sociais nas ofensas, positivas ou negativas, de direitos individuais, sociais, ou do estado, que êste, pelos seus órgãos superiores, foi chamado a tutelar....» E e por isso intervem a função judiciáriareconduzindo o indivíduo, a colectividade, o órgão público ao desempenho normal da sua acção(Curso de ciencia da administração e direito administrativo, t. I, págs. 78 e 79).São considerações desta ordem que conduzem nos Estados Unidos da América do Norte a assinalar nos juizes uma verdadeira e alta função. Deve ler-se a primorosa comunicação deLarnaudeinserta noBulletin de la société de législation comparée, t. XXXI, 1901-1902, a págs. 175 e seg.Deve o juiz conheceroficiosamenteda inconstitucionalidade da lei, ou apenas quando esta for alegada por qualquer das partes, como adoptou a atual Constituìção, e como adoptaram as outras que aos juizes atribuem tal competência?Decido-me pelacompetência oficiosados juizes que na Constituinte de 1911 empenhadamente defendeu o deputadoBarbosa de Magalhães, e aventuro-me a discordar do Prof.Dr. Marnoco e Sousa, que, pela doutrina da Constituìção, escreve:«Mas se ambas as partes estavam de accordo em considerar constitucional uma lei... para que se havia de dar ao poder judicial o direito de apreciar a inconstitucionalidade da lei?»(Commentário, pág. 584). Para quê?É que a constitucionalidade da lei é, evidentemente,a primeira condição da sua força obrigatória, e, no regímen das Constituições rigidas, a distinção entre lei ordinária e lei constitucional não teve outro intuito diferente do de enunciar que a genuidade da lei se aferia, na frase deWilson, pelo «estalão invariável» da Constituìção. Se é a conformidade da lei ordinária à lei fundamental que a torna verdadeiramente uma lei, como há de o juiz ser indiferente à necessidade de a verificar êle próprio? Pode o juiz aplicar uma lei, quando sabe que elanão deveobrigar, só porque as partes o não alegaram? Porventura, a obrigatoriedade da lei, dirigindo-se áqueles a quem há de aplicar-se, não se dirige aos encarregados de a aplicar?Por essa forma, dependendo da arguição das partes o facto de cumprir-se ou deixar de cumprir-se a Constituìção, como os litigantes podem ter vantágem comum em se subtrair aos seus preceitos—a seu bom grado ela se cumprirá ou não. E o juiz permanecerá impassível.Pois quê! A Constituìção confeccionou-se dando o carácter de constitucionais a todos os seus artigos, resguardou-se do executivo, resguardou-se do legislativo, resguardou-se do próprio poder constituinte no escrúpulo de sempre se ver obedecida e proeminente—para afinal se cumprir ou não a bom gosto dos litigantes?Pode suceder que a estes seja mais favorável a lei possivelmente inconstitucional? Mas acaso o carácter obrigatório das leis, e da Constituìção principalmente, é imposição que possa elidir-se, graça ou vantágem a que possa renunciar-se?Que a atual Constituìção se tenha limitado, por ora, a dar poderes aos juizes para conhecerem da inconstitucionalidade das leis só no caso das partes a alegarem—compreende-se perfeitamente. Determinaram-na a isso naturais razões depura ordem política. Como legislação positiva, o princípio era novo em Portugal, como princípio constitucional—inaugurava-se na Europa. Porventura convinha dar-lhe o máximo alcance?Mesmo assim, reduzido aos termos em que está, a aprovação do artigo suscitou embaraços enormes que o puzeram em perigo, como se avaliará pela leitura doDiário da Assembleia Nacional Constituinteda sessão noturna de 15 de agosto de 1911.Os constituintes democráticos são, em regra, extremamente ciosos da sua obra legislativa, temendo sempre do conservantismo dos tribunais, cujas invasões receiam. Foi assim em 1789 em França, foi assim entre nós já em 1821. Na Constituinte de 1911 era tão forte a corrente hostil ao princípio que o deputadoAfonso Costa,ainda depois duma longa defeza da doutrina demonstrando-lhe as vantágens, sentia necessidade de declarar: «Falarei tantas vezes quantas sejam precisas para justificar a minha proposta». E, só depois de mutilado, como adiante referirei, o artigo conseguiu entrar na Constituìção.Mais de três anos de vigência da regra mostram, todavia, que eram infundados os receios. Os cidadãos não alegam todos os dias inconstitucionalidade de leis, e os tribunais não teem demolido a obra legislativa. A jurisprudência dos tribunais superiores, publicada durante estes três anos, limita-se, salvo erro, a três acórdãos apenas, sôbre a mesma lei, decidindo pelo seu não cumprimento em virtude da sua inconstitucionalidade.É de esperar que, na primeira Constituinte que se reuna, virá a completar-se o princípio, reconhecendo e impondo aos juizes o poder e o dever de conheceremoficiosamenteda constitucionalidade das leis.Larnaude, e os autores referidos na sua notabilissima comunicação já citada;W. Wilson,op. cit., t. II, págs. 186 e seg.;Esmein,Éléments, ed. cit., I, pág. 588 e seg.;Orlando,Principii cit., págs. 257 e seg.;Teoria giuridica delle guarentigie della libertà, naBiblioteca di scienze politiche, deBrunialti, (1.ª série), vol. V, págs. 943 e seg. e a extensa bibliografia em nota a pág. 946;Jèze, série de artigos,Contróle des délibérations des Assemblées délibérantes, naRevue générale d'administration, 1895, t. II, pág. 407 e seg.;JèzeeBerthélemy, naMémoire sur le caractère inconstitutionnel de la loi roumaine du 18 décembre 1911... extratada naRevue du droit public, 1912, págs. 138 e segs.;Duguit,Traité cit., I, págs. 155 e segs.;Gajac,op. cit., págs. 221 e seg.;Angleys,op. cit., págs. 142 e seg.;Santoni,op. cit., págs. 106 e seg.; Prof.Dr. Alberto dos Reis,Organização Judicial, 1905, págs. 19 e seg.; Prof.Dr. Marnoco e Sousa,Direito Politico, 1910, págs. 781 e seg.;Commentário cit., págs. 581 e seg.; vid. tambem os acórdãos de 12 de julho de 1913 da Relação de Lisboa, de 5 de junho de 1914 da Relação do Pôrto e de 13 de fevereiro de 1914 do Supremo Tribunal de Justiça, naGazeta da Relação de Lisboa, 27.º ano, n.º 40, págs. 324;Revista dos Tribunaes, ano 33.º, n.º 780, págs. 184; eRevista de Legislação e de Jurisprudencia, 47.º anno, n.º 1957, págs. 15 e 16.18.—O que deve entender-se por constitucionalidade da lei? Sentido lato e sentido restrito. A validade e a constitucionalidade. Em que extensão deve conhecer o juiz. A opinião do Prof. Dr. José Alberto dos Reis e do juiz Francisco José de Medeiros. A opinião que defendo.Devem os juizes conhecer dainconstitucionalidadeda lei. Mas o que deve entender-se por esta expressão?De uma forma lata, a designaçãoconstitucionalidade da lei, deve reputar-se sinónima deconformidade da lei à Constituìção. Ora a lei pode carecer de constitucionalidade por duas ordens de razões que devem distinguir-se: ou porque na sua formação não teve os requisitos que constitucionalmente são indispensáveis para que sejagenuinamenteuma lei, ou porque, perfeita aliás sob êsse ponto de vista, as suas disposições sãocontudodoutrinalmentecontrárias à Constituìção ou aos princípios nela consignados.Aconformidade à Constituìçãodesdobra-se assim emvalidadee emconstitucionalidade propriamente dita. E é para notar que quási todos os autores não concordes ainda em atribuir aos juizes competência para conhecer àcêrca desta última, sem hesitar lhes reconhecem poderes para se negarem ao cumprimento da lei desde que ela careça de qualquerelemento formalindispensável para a suaexistênciaconstitucional. AssimLarnaude,Gabba,Saredo,Orlando,Contuzzi,Cammeo,Lessonae tantos mais.Por quê? Porque atribuindo-se aos juizes o poder ou o dever de conhecerem àcêrca da constitucionalidade da lei, isto é, da conformidade da lei à Constituìção, a primeira cousa que eles teem que inquirir é sôbre se, de facto,em face à Constituìção e só à Constituìção, êsse diploma tem ou não os caracteres formais exigidos para que se diga constitucional e genuinamente uma lei.Assim o juizFrancisco José Medeirosentendia, e na mesma altura sustentava já e sustenta ainda o Prof.Dr. José Alberto dos Reis, na Universidade de Coimbra, que os juizes devem ser competentes para conhecer da constitucionalidade da lei no que se refira às condições da sua existência. E, desenvolvendo o tema, o Prof.Dr. Albertodos Reispronuncia-se no sentido de que, antes de aplicar a lei, devem os juizes verificar se ela foi aprovada pelas duas Câmaras (supõe-se a hipótese dum sistêma bi-cameral), sancionada,promulgadae publicada. Estes são, portanto, os elementos formais reputados necessários e suficientes para que a lei obrigue, e seja constitucionalmente uma lei.Alegam as partes outra qualquer «preterição das formalidades exigidas para a elaboração das normas legislativas»? O juiz deve escusar-se a averiguar ácêrca da impugnação, porque «a legalidade do processo parlamentar depende do regimento interno da camara, que esta pode modificar constantemente...».Salvo o devido respeito pela opinião do ilustre Prof.Dr. Alberto dos Reis, alguns reparos creio poderem oferecer-se à sua doutrina. E assim, colocando o problema perante os princípios, insisto na afirmação: os juizes devem conhecer da constitucionalidade da lei pela suaconformidade à Constituìção.Trata-se do primeiro exemplo apresentado, o facto de, num sistema bi-cameral, como entre nós, a lei haver sido aprovada apenas por uma das Câmaras?O juiz, tendo de conhecer daconformidade da lei à Constituìçãoforçosamente reconhece que elaé inconstitucional—visto que, em disposições de carácter rigorosamente constitucional, aquela exige que a aprovação seja feita pelas duas Câmaras.Trata-se da falta de sancção, promulgação ou publicação—e a Constituìçãoexije êsses elementospara validade da lei? O juiz, tendo de conhecer da conformidade da lei à Constituìção, negar-lhe há cumprimento.Nestes pontos convenho. Mas figure-se outro exemplo:Nos sistemas bi-camerais exige-se, em regra, que seja da Câmara dos Deputados a iniciativa sôbre impostos. Imagine-se que a discussão de uma lei a êles relativa foi iniciada pelo Senado e que, embora isso, foi aprovada em ambas as Casas e depois seguiu os tramites normais. Deve o juiz negar-se a cumprí-la? Pela doutrina do Prof.Dr. Alberto dos Reis, o juiz não podia conhecer da questão, ainda que ela lhe fôsse proposta, porque evidentemente se trata de «preterição das formalidades exigidas para a elaboração das normas legislativas»,—e o exame dêsses foge em seu entender à competência do juiz.Julgo todavia, que êste tem de declarar inconstitucional a lei. Trata-se dumaformalidade? É certo. Mas dumaformalidade de natureza constitucional, e, a lei que se fizesse com desprezodela fatalmente não seriaconformeà Constituìção. O juiz tem de negar-lhe cumprimento.A razão invocada pelo ilustre Professor é a de que a legalidade do processo parlamentar depende apenas do regimento interno da própria Câmara—que ela pode ter querido dispensar. Mas, como se vê, há formalidades de processo parlamentar que estão expressas na própria Constituìção—e é só em conformidade a elas que as leis são válidas, constitucionais. Daí resulta que o juiz conhece, por dever, da observância dessas formalidades, antes de passar a conhecer da conformidade doutrinal da lei à lei constitucional.
«...chamo a especial attencção da comissão para o outro ponto. O numero 31.º do artigo 19.º, § unico, diz o que é materia constitucional. Esse artigo não é senão a reproducção do artigo 144.º da carta constitucional, que consignou igual principio. Não censuro a comissão por ter adoptado um artigo que vinha na carta constitucional porque em direito publico é difficil hoje ser-se original.«Não ataco, por isso a comissão, mas lembro-me das lutas colossaes travadas nesta Camara, sobre o que era matéria constitucional.«Quero que materia constitucional seja tudo o que na Camara se apresenta.Pode ser uma lei mais simples, mais reduzida, mas clara.«Sou, portanto, pela abolição desse artigo, que é uma copia do artigo 144.º da carta constitucional...».
16.—A Constituìção admite disposições de caracter supra-constitucional e outras que impõem restrições de prazo para a sua revisão. Sua legitimidade sob o ponto de vista político e jurídico.
Esmein,Éléments de droit constitutionnel(1914), II, págs. 1073 e seg.;Duguit,Traité cit., II, págs. 529 e seg;Jèze,cit. Cours de droit public(1913), págs. 89, 90 e 242;Arnoult,De la révision des Constitutions, págs. 277 e seg.; Prof. Dr.Marnoco e Sousa,Commentário, págs. 99, 100 e 618.
17.—A distinção entre a lei constitucional e as leis ordinárias: como é sancionada. Os juizes competentes para conhecerem da constitucionalidade das leis: quando? A atual Constituìção.
Houve muito quem impugnasse, e ainda há quem impugne, com clássicos argumentos, de ordem política especialmente, a competência atribuida por esta forma aos tribunais, e assim o fez ainda ultimamente entre nós o JuizPinto Osoriono seu aliás ótimo, eruditíssimo livroNo Campo da Justiça, 1914, a págs. 189 e seg. Mas não há senão que confessar que essa impugnação tem hoje um interesse puramente histórico, e entre nós está vencida depois das exposições magistrais dos Proff.Drs. Alberto dos Reis,Organização Judicial, 1909, págs. 22 e seg.; eMarnoco e Sousa, noDireito político, 1910, págs. 781 e seg.; e ainda ultimamente no seuCommentário, a págs. 581 e seg.Seria interessante notar que a atribuição desta competência é bem uma caraterística da função judicial, como ela deve ser considerada no regímen de distinção de funções. Notou-o admiravelmente o Prof.Dr. Guimarães Pedrosaque, ao definir o fim do estado, escreve: «Mas, porque os órgãos ou elementos que actuam no proseguimento dêsse fim, podem desviar-se da lei que os reje; praticando actos ou incorrendo em omissões, que a contrariam ou desconhecem, necesária se mostra a acção de uma fôrça, que restitua ou obrigue aqueles órgãos à sua acção legítima; e se em tais factos, de caracter negativo, se ofenderam as esferas de acção de outras fôrças ou actividades, individuais ou sociais, aquela mesma fôrça impõe a reparação respectiva. Emfim, o que se dá com os órgãos da soberania ou poder político, análogamente sucede com as fôrças individuais ou sociais nas ofensas, positivas ou negativas, de direitos individuais, sociais, ou do estado, que êste, pelos seus órgãos superiores, foi chamado a tutelar....» E e por isso intervem a função judiciáriareconduzindo o indivíduo, a colectividade, o órgão público ao desempenho normal da sua acção(Curso de ciencia da administração e direito administrativo, t. I, págs. 78 e 79).
São considerações desta ordem que conduzem nos Estados Unidos da América do Norte a assinalar nos juizes uma verdadeira e alta função. Deve ler-se a primorosa comunicação deLarnaudeinserta noBulletin de la société de législation comparée, t. XXXI, 1901-1902, a págs. 175 e seg.
Larnaude, e os autores referidos na sua notabilissima comunicação já citada;W. Wilson,op. cit., t. II, págs. 186 e seg.;Esmein,Éléments, ed. cit., I, pág. 588 e seg.;Orlando,Principii cit., págs. 257 e seg.;Teoria giuridica delle guarentigie della libertà, naBiblioteca di scienze politiche, deBrunialti, (1.ª série), vol. V, págs. 943 e seg. e a extensa bibliografia em nota a pág. 946;Jèze, série de artigos,Contróle des délibérations des Assemblées délibérantes, naRevue générale d'administration, 1895, t. II, pág. 407 e seg.;JèzeeBerthélemy, naMémoire sur le caractère inconstitutionnel de la loi roumaine du 18 décembre 1911... extratada naRevue du droit public, 1912, págs. 138 e segs.;Duguit,Traité cit., I, págs. 155 e segs.;Gajac,op. cit., págs. 221 e seg.;Angleys,op. cit., págs. 142 e seg.;Santoni,op. cit., págs. 106 e seg.; Prof.Dr. Alberto dos Reis,Organização Judicial, 1905, págs. 19 e seg.; Prof.Dr. Marnoco e Sousa,Direito Politico, 1910, págs. 781 e seg.;Commentário cit., págs. 581 e seg.; vid. tambem os acórdãos de 12 de julho de 1913 da Relação de Lisboa, de 5 de junho de 1914 da Relação do Pôrto e de 13 de fevereiro de 1914 do Supremo Tribunal de Justiça, naGazeta da Relação de Lisboa, 27.º ano, n.º 40, págs. 324;Revista dos Tribunaes, ano 33.º, n.º 780, págs. 184; eRevista de Legislação e de Jurisprudencia, 47.º anno, n.º 1957, págs. 15 e 16.
18.—O que deve entender-se por constitucionalidade da lei? Sentido lato e sentido restrito. A validade e a constitucionalidade. Em que extensão deve conhecer o juiz. A opinião do Prof. Dr. José Alberto dos Reis e do juiz Francisco José de Medeiros. A opinião que defendo.