Nota de editor:Devido à quantidade de erros tipográficos existentes neste texto, foram tomadas várias decisões quanto à versão final. Em caso de dúvida, a grafia foi mantida de acordo com o original. No final deste livro encontrará a lista de erros corrigidos.Rita Farinha (Julho 2011)João Maria Tello de Magalhães CollaçoENSAIOSOBRE AINCONSTITUCIONALIDADE DAS LEISNO DIREITO PORTUGUÊSCOIMBRAFRANÇA E ARMENIO, EditoresArco d'AlmedinaENSAIOSOBRE AINCONSTITUCIONALIDADE DAS LEISNO DIREITO PORTUGUÊSJoão Maria Tello de Magalhães CollaçoENSAIOSOBRE AINCONSTITUCIONALIDADE DAS LEISNO DIREITO PORTUGUÊSCOIMBRAFRANÇA E ARMENIO, EditoresArco d'Almedinaimprensa da universidade—1915A MINHA MÃEDissertação para concurso a assistente da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (III Grupo—Sciências Políticas).INTROITOPode dizer-se com verdade que o problema da inconstitucionalidade das leis figura naordem do diado direito público contemporâneo. E, se a todos os escritores da especialidade êle deve interessar, entre nós, a circunstância de a Constituição haver adoptado o ótimo princípio de conhecerem os tribunais da inconstitucionalidade das leis tornou verdadeiramente indispensável o estudo da questão.O que hoje apresento, não é decerto, o estudo desejado, nem o estudo necessário, mas apenas umensaio,que procurarei valorizar tendo sempre em contemplação oaspecto naciona.O problema da inconstitucionalidade da lei porventura só o propôs a doutrina do constitucionalismo, só a aparição das Constituições? Decido-me pela negativa, e no primeiro capítulo do meu ensaio me esforço por demonstrá-lo. É certo que a significação do problema é diversa no regimen político dito absoluto? Mas justamente assim o considero.Há depois a colocar o problema perante o sistema monárquico constitucional e distrair das doutrinas da época quais as tendências esboçadas.A constitucionalidade da lei surge, em certos termos, comouma condiçãodo seu cumprimento, perante a actual Constituìção política da República? Impunha-se o exame dessa noção, a determinação do seu alcance, o estudo dos seus caracteres. Restava concluir afirmando a esperança de que o alargamento dêste princípio há de ter por certo uma influência normalisadora contra a imoderação do Parlamento? Fundada fica essa esperança e oxalá em boa hora.ENSAIOSOBRE AINCONSTITUCIONALIDADE DAS LEISNO DIREITO PORTUGUÊSCAPÍTULO IBREVISSIMA NOTÍCIA DA NOÇÃODE LEIS FUNDAMENTAISATÉ Á IMPLANTAÇÃO DO REGIMEN CONSTITUCIONAL1.—A noção da lei fundamentaldesde o começo da Monarquia até à Restauração.As «leis do reino».Da forma por que hoje é geralmente exposta poderia concluir-se que a distinção entre a lei constitucional e a lei ordinária data apenas do momento em que, pela primeira vez, e com solenidade, se formulou umalei superior, umtexto escritofundamental. E, como a noção de lei constitucional tem sido modernamente referida à teoria da divisão dos poderes e sua organização, e às liberdades individuais—é vulgar imaginar-se que a noção de lei constitucional deriva do constitucionalismo. E, todavia, nada há tão pouco exacto... Na primeira fase da nossa história política que, desde a fundação da monarquia se estende até D. João II, o poder legislativo está nas mãos do Principe, em concorrência com o qual ninguemo pode exercitar? É certo. Mas restringem-no os privilégios das classes e o conselho legal dascôrtes, que, nessa época, mais do que um agrupamento dependente da vontade dos Principes, foi um autênticoestabelecimento constitucional, de que tanto dependeu a confecção das leis.Eram as côrtes instituições deliberantes, consultivas apenas, uma e outra natureza possuiram consoante as épocas denominadas do seu esplendor e da sua decadência? O problema está hoje ainda desprovido da solução que possa dizer-se única, tão glosado tem sido—e tão apaixonadamente(vid. aDeducção chronologica e analytica, §§ 669.º e seg.;Ribeiro dos Santos, nasNotas ao plano do novo codigo de direito publico de Portugal..., nasNotas ao título II, pág. 64 e seg.;Paschoal de Mello,na Resposta que deu... (incluida no volume dasNotasacima) pág. 88 e seg.;Coelho e S. Paio, nasPrelecções de direito patrio publico e particular..., 1.ª e 2.ª parte, pág. 1-78;António Caetano do Amaral,Memoria (V) para a historia da legislação, e costumes de Portugal, naHistoria e memorias da academia real das sciencias de Lisboa, t. VII, págs. 362-385;José Liberato, noEnsaio;Coelho da Rocha, noEnsaio, 2.ª ed. §§ 55.º a 67.º;Gama Barros,Historia da administração publica em Portugal... t. I, págs. 537-577;Abel Andrade,Evolução politica em Portugal, t. I, págs. 129-155).Poderá arguir-se que depois de D. João II, os reis começaram a exercer o poder legislativo fóra de côrtes, deixando estas de ser ouvidas e frequentes? Mas, até essa época, a «antiga forma» mantem-se.É certo que nem sempre os reis deferiam à matéria representada em côrtes? Sem dúvida.Mas isso, nota-o habilmenteRibeiro dos Santos, não prova que os reis não dependessem do conselho legal das côrtes. Significa, diferentemente, que para se tornarem em leis os capítulos delas se carecia do concurso «da vontade e consentimento do Principe, que era o único, em quem residia o poder efectivo de legislar».Não menos seguro, porêm, o afirmar-se que nesse período, em regra, toda a matéria deferida como objecto de lei geral e perpétua ficava constituindodireito estabelecido, direito do reino, contra o qualnão deviaexercer-se isolada a auctoridade régia. Daí a frase celebre de D. João II, ao exclamar que «se o soberano he senhor das leis, logo se fazia servo delas, pois lhe primeiro obedecia».Essas limitações não surgiam apenas do direito estabelecido nas leis em que o rei deferia aosagravamentos,artigosoucapítulosapresentados em côrtes, porque sôbre «costumes, usos e foros antiquissimos da nação» se fundavam tambem outras restrições que de certa maneira modificavam o poder dos reis e lhes tornavam limitada a soberania(Ribeiro dos Santos,Notas ao título I, noop. cit., pág. 79). Estas, as duas fontes dodireito fundamentalque, é evidente, se não encontram num só texto solene, antes devem ser procuradasatravés dos assentos de côrtes, das leis gerais, das proíbições dos forais, e coligidos com aqueles outros elementos, escritos uns, e tradicionais outros.Tais seriam as normas relativas à sucessão do reino, à natureza e constituição, fins e privilégios das ordens, à natureza e representação das côrtes; ao estabelecimento das leis e ordenações gerais, à imposição de tributos, à alienação de bens da Coroa, à cunhagem e alteração da moeda, à feitura da guerra. E, ou se creia ou não no ajuntamento das velhas côrtes de Lamego a quem a versão seiscentista atribue as leis da sucessão definidas como a verdadeiralei de instituiçãodo reino—bem certo é que a leis tais como essas se referia João das Regras quando, na oração famosa com que nas côrtes de Coimbra, arengou pelo Mestre de Aviz, ao expôr os motivos por queD. João I de Castelanão podia suceder no trono, dizia «E que, estando por todos os principios vago oReino, e os Portuguezes na posse de eleger Rei, que tambem lhe dava o Direito;e pelas primeiras, e principaes Leis d'elle, inhibido por ser estrangeiro, cujas disposições não podia alterar El-Rei D. Fernando...»(Memorias do Senhor Dom João I, liv. 1.º, cap. 4.º,in-fine).São asleis, o direito do reino, aquele que o próprio rei, por si só, não poderá alterar—a noçãoprecursora de lei fundamental. Quando o século XVII vier, João Pinto Ribeiro terá uma expressão feliz designando o prestígio dêsse direito, ao dizer queos capitulos dos foros jurados tinhão de todo atado o poderdos reis.2.—Necessária conformidade das novas leisao direito do reino.O ofício do Chanceler mór do reinoGuarda-se e resguarda-se esse direito? Os cuidados com êle são, pelo menos, fervorosos. E, na história das altas magistraturas portuguesas, uma deve relembrar-se que não será êrro classificar de magistratura vigilante da conformidade das novas leis ao direito fundamental.É assim que o Chanceler mór do reino—antiquissimo cargo cujo provimento se devia fazer em quem andasse pelas cumiadas nas condições de sciência, virtude e nascimento e a quem a Ordenação exigia «que seja de boa memoria, por se acordar das Cartas, que tever em guarda. Outro-si das que mandar fazer, que nam sejam hũas contra as outras...»—pelo regimento que lhe dava a Ordenação afonsina, deveria cuidar «que nom sejam dadas contra direito» as cartas assignadas pelo rei e que, «se achar, que hi ha alguma, que non fosse feita como devia» a não deverá «grosar nẽ cancellar», antes a todas «deve-astrazer a Nós pera nos dizer as duvidas que, em ellas tem...»(Ord. Aff., liv. I, tit. II).Ele evitaria assim as leis «contrarias ás Ordenações, e Direitos do Reino, e prejudiciais ao Estado...» e isto porque «os nossos Monarchas, embaraçados com infinidade de negocios, podem muitas vezes não se lembrar de todas as Leis do Estado, e por isso determinarem cousas contrarias ao Direito estabelecido. Para ocorrer a estes prejuizos elles crearão este Magistrado maior, para vigiar sobre as Provisões dos seus Tribunaes, e sobre as suas mesmas Leis...»(Coelho e S. Paio,op. cit., págs. 74, 75 e 76, em nota).Do rigor e alcance dêste preceito tão pouco deve duvidar-se se certo é que êle foi ardilosamente mutilado pelo código filipino. Quanto ás cartas assinadas pelos desembargadores do paço, védores de fazenda, etc.; quanto às provisões assinadas pelo rei mas de cousas despachadas pelos ditos desembargadores, ou outros oficiais da côrte; e quanto às cartas ou provisões de graça—manteve-se o rigor da ordenação. O Chanceler investigaria se elas eram contra o direito estabelecido.Mas quanto às cartaspassadas e assinadas por el Rei—eesse era o grande escrupulo da Ordenação antiga—o código filipino emudeceu, e as cartas de lei todas passavam, sem que o Chanceler Mór tivesse o dever de as não glosar nem cancelar logo que fôssem contrárias ao direito do reino.E, tão util e tão...constitucionalisadorera o velho preceito da Ordenação que, quatro séculos decorridos,Ribeiro dos Santoso invejaria para um novo código político como «providência tão sábia, e tão capaz de nos preservar de muitos males» (cit. Notas ao título I, nasNotas cit., pág. 100).3.—As leis contra o direito do reino. O direitode representação das côrtes.Uma vez cometida, porêm, a violação do direito estabelecido, selada e assinada, promulgada e publicada uma lei assim, algum direito de recurso havia contra ela? Havia—e, «quando se frequentavam as côrtes, era facil e seguro praticar êste direito...» As côrtes usavam nessas circunstâncias do direito derepresentaçãoe «...se aggravavão ao Principe e requerião o que cumpria ao bem dos povos; as suas representações eram feitas segundo todas as leis da ordem,como se vê nas de Lisboa de 1455, em que se requereo ao Principe contra as cartas passadas em prejuizo das leis e capitulos estabelecidos em côrtes...»(Ribeiro dos Santos,Notas cit., pág. 99). O próprioPaschoal de Mello, no seuO novo Codigo de direito publico de Portugal(tit. II, § 9.º), permitindo aos «fieis vassalos» não só a liberdade de «representarem modestamente»os inconvenientes de alguma ordenação em particular, ou lei geral em prejuizo do povo, como mandando-lhes que «positivamente o façam», se autorisava com o facto de essa liberdade não implicar «com as razões da soberania», e de sermuito própria da justiça e boas intenções dos Principes—tanto mais queera certo haver em Portugal muitos exemplos destas representações(nasProvasdeO novo Codigo cit., pág. 182). De facto, muitos requerimentos ha dos povos para que «as leis e assentos, que se fazião em côrtes, se guardassem exactamente; para que se confirmassem de novo; para que não valessem as cartas, que em contrario se dessem á chancellaria; para que se não dispensassem, mudassem ou revogassem, senão em côrtes...»(Ribeiro dos Santos,Notas cit., págs. 67-8), assim como de representações contra certas leis que os reis houveram por bem revogar(Gama Barros,op.eloc.cit.).4.—A noção comum da lei fundamental nos teóricos da Restauração.As doutrinas da soberania popular. O conceito de pacto.Mas a noção delei fundamentalserá incomparavelmente mais bem expressa pelos nossos teoristas famosos do período da Restauração. Está já desdobrado todo o largo século XVI, onde mal cabem as lutas formidáveis do movimento da Reforma e do movimento contra-reformista. As suas conseqùências estão estudadas, superiormente estudadas e, neste passo, só tenho logar para transcrever as palavras em que, recentemente,Saittaresumia todo o tremendo conflito. No primeiro período da Reforma—o catolicismo e o papado haviam-se resignado a uma atitude de inactividade perante os progressos crescentes do protestantismo, e ter-se-ia anunciado a horaderradeira para aqueles se em sua defeza não surgissemSuarez—Doctor Eximius—BellarminoeMariannaque entraram denodadamente no conflito intelectual renovando por completo as doutrinas politicas comuns, sôbre as quais exerceram uma influência só comparavel, segundoSaitta, aos doutores da Edade-Média.Dão aos Estados, não uma base em leis de revelação divina: mas uma base racional e humana. Os poderes que os organisam estão na própria comunidade—que os defere aos seus magistrados, sem a eles renunciar contudo. Á tése de que os reis reinam por graça de Deus de quemimediatamentederivam o seu poder—os doutores Jesuitas opõem tenazmente a afirmação de que todo o poder dos reis vemdiretamentedo povo, da comunidade.Com que intuitos o sustentam? Meramente religiosos—dizSaitta. Meramente políticos—dir-se-á com igual verdade, porque afinal tudo conduzia à solução política de fazer que dos povos dependessem os reis e contra estes os primeiros pudessem levantar-se, porque, caso o Principe governasse mal, lhes admitiam o direito derecuperaro poder que só eles possuiam e que nos reis apenas haviam delegado. O Principe aparece assim vinculado ao povo, e êste mais elevado e mais forte que ele (superior et potentior).A teoria dos Jesuitas proclamando a soberania popular é ditada por autenticos sentimentos democráticos? De forma alguma! Ela apenas visa a justificar o direito de rebelião contra os reis que favoreciam o movimento da Reforma, aproveitando a doutrina em favor do Papa(vid.Giuseppe Saitta,La scolastica del secolo XVI e la politica dei gesuiti, a pag. 170-201, eStahl,Filosofia del Diritto, trad. dePietro Torre, pág. 320 e seg., aí citado).Dentre os doutores do seu tempoSuarezfoi o mais privilegiado talento e o de mais prodigiosa influência na sua época e nas seguintes. A audácia das suas proposições leva os Papas, que o haviam apelidado deDoctor Eximius, a proíbir os seus livros, a coloca-los noIndex? E, todavia, sem embargo o continuam saudando como luminar e amparo da igreja católica.Vinte anos regeuSuarezem Coimbra—e eis por que, entre nós tambêm, são os teoristas da Restauração que melhor exprimem a noção perfeita dalei fundamental. As doutrinas da soberania popular e de que uma lei existe vinculando o rei ao povo hão-de ter na época o mais oportuno cabimento—se é certo que só elas vão justificar perante o «Summo Pontifice da Egreja Catholica, Reys, Principes, Respublicas e senhores soberanos da Christandade»(ofertorio do livro deVelasco de Gouvea,Justa Acclamação...)que aos Filipes, porestrangeiros, faltava condição para no trono português poderem suceder segundo alei fundamentalde Lamego—assim como, depois de apossados dele, dele podiam ser desapossados se é certo que, por injustos, se haviam tornado indignos de reinar. O poder dos reis—dizem—só os povos lh'o transferiram. Só eles o detinham. Só a comunidade o possue. Porquê?«Por que como se não ache concedido em particular a pessoa algũa, nem a muitas juntas; antes proceda daquella razão natural da conservação», resulta que «está originalmente nos Povos, e Respublicas; e quedeles o recebem imediatamente». Para que foi transladado esse poder? «Para se poderem conservar» os povos, porque «para viverem em Republica, e Povo, que constitue como hum corpo, não podia ser sem terem cabeça; aliàs ficaria monstro, e sem quẽ os governasse e dirigisse, vivendo em confusão, sem entre elles haver paz, concordia ou justiça...»(Velasco,op. cit., págs. 27, 28 e 31; a mesma ideia emVilla Real, e noAnticaramuel..., pág. 37).Foram os poderes transladados para o rei. Mas significa isso que os povos se tenham abandonado, numa renuncia, às suas mãos? Não. Severamente há-de escreverVelascoque, «conforme às regras de direito natural, e humano, ainda que os Reynos transferissem nos Reys todo o seu poder, e imperio para os governar, foy debaixo de hũa tacitacondição de os regerem, e mandarem com justiça, e sem tyrannia...»(op. cit., pág. 13-14).Por expressões diferentes,João Pinto Ribeiro,—o mesmo revolucionário intemerato de 1640, na obra verdadeiramente maravilhosa da redenção de Portugal—haveria de exprimir que «...O titulo, e nome de Rey teve principio, na boa administração da justiça, no bem, e utilidade publica, na conservação da terra, pera cujo governo era cada Rey eleyto. Sogeytavão-se a hum homem seu natural, pera que como tal amasse os seus, pera que com prudencia, e valor os compuzesse em suas duvidas, e segurasse os menores, e de menos força da soberba dos mayores, e mais poderozos...»(Usurpação, Retenção, Restauração de Portugal, pág. 47).O soberano tem assim umoficioe, nele, conhece leis a que atende e se submete? É certo. Não é então, por direito,rei absoluto? Não deve se-lo. Como dizVilla Real«el epiteto absoluto se toma siempre del que gobierna segun su gusto»(op. cit., pág. 43)e não foi para que governassem por tal forma que os povos instituiram rei. «Os Reys não forão criados, e ordenados pera sua utilidade, e proveyto, se não em beneficio, e prol do Reyno...»(João Pinto Ribeiro,op. cit., pág. 11 v.).Essa foi atácita condição, de que escreviaVelasco, aludindo ao fim com que era designado o rei. A tácita condição foi como que um autenticocompromisso que, ao receber o poder, os reis tomaram. Como, por que forma se estabeleceu? Com uma singela naturalidade,Velascoexprime que, como disse talvez Santo Agostinho; «A translação do poder se fez entre os homens per modo de pacto; transferido nelles o poder, com pacto, e condição de os governarem e administrarem com justiça, e tratarem da defensão, e conservação e augmento dos proprios Reynos...»(op. cit., pág. 30).Esta noção assim expressa é a indicação de toda uma doutrina. Ela significa que antes dêssepacto—não existe a autoridade régia, não existe o poder de reinar nem a própria magestade ou soberania. Por esse pacto ela se transferiu ao rei primeiro eleito: será guardando-o que os sucessores usarão o mesmo poder. Dir-se-ía hoje que essepactofôra oacto creadorde tal poder.5.—O pacto e o rei. O rei não pode alteraro govêrno da repúblicaA ideia dopactotorna fácil um limite à autoridade régia. Se o poder dos reis e a forma do seu govêrno derivaram dum pacto, nem contra, nem alêm dêste, aquele poderá exercer-se. A noção de lei fundamental derivará por essa forma do próprio acto que nos reis creou o poder de reinar, e, assim, isoladamente, não podem êlesrevogar, dispensar ou alterar o que duma convenção proveiu. É nesse sentido que, num belo trechoJoão Pinto Ribeirodizia que «nega todo o direyto poder o Principe revogar, nẽ quebrantar o pacto, e contracto celebrado com seus vassallos, sem algũa justa, e conhecidautilidadepublica desse Reyno, com cujos vassalos contratou» e que «assi grita todo o direyto, que nos ensina nam poder haver causas justas, que obriguem a alterar e mudar o governo da republica, sem que se offenda o bem publico, que sempre se deve preferir ao gosto e vontade dos Principes; principalmente nas materias, que pertencem a seu officio, conforme ao uso do Reyno...»(Usurpação... págs. 14 e 15).E, como se dest'arte não ficasse ainda bem assinalada a intangibilidade do pacto em face ao arbítrio régio, e houvesse necessidade de alargar o domínio que o rei não pode perturbar, o nosso jurisconsultoVilla Realdiria que «no es del poder del Principe, el variar las leyes, ó los privilegios de un Reyno; pues aunque por la força coactiva, no esten sugetos, alas leys, lo estan siempre por la directiva; y no se llaman absolutos, sino los que son tiranos. Como no obedecen a la raçon, siguen solo las leys de su Voluntad...»Porquê resguardadas asleiseprivilégios?Porque o pacto constituem-no não apenas as leis solenemente estabelecidas porfundamentais,mas tambêm osfóroseliberdades, privilegios e graçasganhas por direito antiquissimo, e que, nem por não serem guardadas em leis como as acima, deixavam de ser consideradas comodireito invioláveldo reino, e a que o rei, na época que estudo, devia jurar guarda antes de ser aclamado e jurado: «...Isto he, o que significa fazerem os Reys primeyro juramento aos povos de lhes goardarem seus foros, usos, e costumes, de lhes administrar justiça, e de pois se obrigarem esses povos per juramento a lhes obedecer e goardar fidelidade...»(João Pinto Ribeiro,Usurpação, pág. 42 v. e 43).João Pinto Ribeiropresentia assim a lei de 12 de abril de 1642 pela qual D. João IV, deferindo aos capítulos 1 e 35 dos estados eclesiástico e da nobreza das côrtes de 1641determinava que os reisque nos reinos houvessem de suceder «jurassem, (antes de serem levantados,) todos os privilegios, liberdades, foros, graças, e costumes, que os Reys seus predecessores lhes concederam e juraram...» Mas a lei não bastára, parece, e para que todos «os Vassallos... possam pedir aos Reys meus sucessores o juramento da confirmação das graças e privilegios, antes de entrarem na sucessão» mandava passar o alvará de 9 de setembro de 1647, renovando a determinação da lei e prevenindo que «fazendo elles, ou algum delles o contrario (que não creio nem espero), serão malditos da maldiçãode Nosso Senhor, e de Nossa Senhora, e dos Apostolos, e da Corte Celestial, e da minha, que nunca cresção, prosperem, nem vão adiante...»Não o devem: mas se os Reis faltarem aopactoou o atingirem—que se seguirá daí? Ha de obedecer-se ao rei que violou o pacto? Unanimes, os teoristas da restauração resolvem-se pela negativa. Por quê?Porque só está nos povos «a eleyção, e creação de seus Reys, e nella contratão com elles haverem-nos de administrar em sua conservação, e utilidade. Todas as vezes, que os Reys lhes faltão com a obrigação do officio, que lhes derão de defensores, e conservadores da republica, os podem remover, como pessoas que lhes faltão á condição do seu contrato, e ficão os vassallos dezobrigados de lhes obedecer, ou a cudir a seu serviço, e lhes podem como a tiranos negar a obediencia...» pela simples razão de que «não he mayor o poder nos Reys, pera condenarem por traidores, aos que em menos cabo deste contrato, lhes faltarão com a fidelidade prometida, que nos mesmos povos, pera lhes removerem a obediencia coando esquecidos da obrigaçam, com que se lhe deu a curadoria da republica, elles lhes faltão com a palavra dada, e quebrantão o juramento de sua promessa»(João Pinto Ribeiro,Usurpação, pág. 42 v.).Podem assim os povos negar obediência ao rei—remove-lomesmo, como dizJoão Pinto Ribeiro? Podem. Mas como? Reassumindo o poder que neles primitivamente estava ouconsistia, usando a expressão deVelasco.Mas esse poder não o haviam os povos transladados nos reis? Haviam. Mas tudo foi «com pacto, e condição de os governarem, e administrarem com justiça, e tratarem da defensão, e conservação e augmento dos proprios Reynos». Renunciaram por ventura os povos ao poder que só eles possuiam? Não, pois «posto que...transferissem nos Reys seu poder, e imperio, não foi abdicandosse totalmente delle, se não ficandolhe ao menos in habitu, para o poderem reassumir, e exercitar in actu em alguns casos, e com certas circunstancias...». Em que casos então? Em todos aqueles em que assim o peça «a razão da sua natural conservação e defeza», e esses «se hão de entẽder, e praticar sómête em hũ de dous termos...».Um deles é justamente o caso em que, por não cumprir o pacto, o rei põe em risco a conservação do reino. Foi-lhe dado o poder «debaixo da tacita condição de o conservar e governar justamente e sem tyrannia», e se é a própria conservação e defeza do reino que o rei põe em risco pela fórma de tirania com que governa—a república não pode arriscar a sua vida exatamente pelosmeios com que se propoz perpetua-la. E então é em nome dodireito de defeza, do «poder natural, concedido a todos, de se defenderem», que o reino póde eximir-se da sujeição ao rei—faculdade de que nunca o povo se privou «nem podia privar na translação que fez». E, então, usa do meio mais adequado «que he privallo do Reyno, tirando-lhe o poder que lhe deu...»(Velasco,op. cit., págs 32, 33 e 38).Mas é a rebelião, é a sedição—tornadas por essa forma em direito? Não o é—e é mais. Só é acto de rebelião o dirigido contra o soberano que é justo e legítimo. Mas ser absoluto, não respeitar o pacto «no es ser legitimo señor...»(Villa Real,op. cit., pág. 44). E d'aí resulta «que não he sediciozo antes licito ao Povo, resistir ao Rey tyranno, ou que tyrannicamente governava».Com que fundamentos de direito? «Por dous legitimos titulos. Hum do principio natural, pello qual podemos cõ força, resistir á força que se nos faz, que he o que o direito chama:Vim vi repellere...Outro, de que sempre este cazo se entendeo ficar expcetuado naquella primeira translação, que o Povo fez de seu poder no Rey...»(Velasco,op. cit., pág. 34-5).É absolutamente nesse sentido queJoão Pinto Ribeirojustifica os portuguezes de se revoltarem contra o injusto govêrno dos Felipes. Pelos capítulos da côrte de Tomar, Felipe I obrigara-se a despachar sempre na língua portuguêsa, e em conselho constituido por portuguêses, todos os negócios do reino. Mas logo começou despachando contra a fórma do capitulado e é arrebatadamente que o jurista exclama:«...e queriam que hũa naçam tam honrada o nam sentisse, e o nam gritasse, vẽdose desprezada, e enganada, e que contra toda a razam e justiça se tratavam, e despachavão por outros os negocios, que por razão de seus foros, e estatutos se devião de decidir com ministros certos, e determinados. Maldito governo, que poem sua segurança em desprezo de Vassallos honrados; errada resolução do Rey, que despreza a lingoa daquelles, a que governa, e manda, não havendo mayor firmeza entre vassallos, e Rey, que fallarem a mesma lingoa, e saberem que o entendem, e sam entendidos delle...» (op. cit., pág. 15).Nesta defeza pode o povo ir até ao ponto de «licitamẽte matar ao Rey» sempre que êste fôr tirano. Haverá,em regra, que esperar-se sentença contra o rei que com justo título ocupe o reino mas fôr «tyranno no governo»? É certo. Mas nem por isso nos outros casos o meio deixa de ser lícito «quando o Reyno de outro modo se não pode livrar do seu jugo, e imperio» ou «quando de outro modo se não pode livrar de sua tyrãnnia».Eis toda a teoria. E para que ela não seja reputada um desvairo, abona-seVelascode alguns que escrevem mesmo que matar o rei «não somente o pode fazer a Republica, e o Reyno, mas cada hum dos particulares» e clama que a mesma lição está nas doutrinas deS. Thomaz«onde o Sancto, com Marco Tullio approva por esta cabeça, a morte que derão ao Emperador Julio Cesar, que com tyrania occupava a RepúblicaRomana; e da mesma maneira louva o feito de Lucio Bruto, que extinguindo ao dito Tarquino, Rey soberbo, lançou fora o titulo de Reys de Roma...»(Velasco,op. cit., págs. 38 e 39; e a mesma ideia emSousa de Macedo, noLusitania liberata, págs. 519-529).7.—A noção de lei fundamental nas côrtes de Lisboade 1679 e de 1697Já no peristilo da época chamada do absolutismo, nas penúltimas e últimas côrtes de Lisboa, regularmente convocadas, novamente há de caraterisar-se alei fundamentalcomo um limite ao poder do rei—e dir-se-ía até que a noção dessa lei, como superior à auctoridade régia, tomava vulto justamente na hora em que a auctoridade régia tendia para um ilimitado exercício de todos os poderes. Seria o canto do cisne da velha constituição da monarquia portuguesa...Essas penúltimas côrtes de Lisboa de 1679 haviam sido convocadas por D. Pedro II para que, no casamento de sua filha a Infanta D. Isabel com Victor Amadeu II, Duque de Saboia, Principe de Piamonte e Rei de Chipre, fôsse dispensado, das leis de Lamego, o parágrafo que proíbe de casar com estrangeiro à filha do Rei que no trono suceder.Então se definiu a natureza daquelas leis. Elas constituiam a «ley fundamental». Como se caracterisava?Pelo seu fim. E era «o fim da Ley fundamental perpetuar a Monarchia, e Coroa destes Reynos, nos sucessores daquelle excellente Principe D. Affonso Henriques»(assento dos três estados de 11 de dezembro de 1679).Essa, a lei sôbre todas dominante. Eis por que, numa adjectivação cheia de entusiasmo, o estado eclesiástico na sua consulta definia a Lei de Lamego como sendo «...a sempre firme athe agora não dispensada Ley de Lamego que sendo o fundamento desta Monarquia, tambem he o muro da nossa Segurança, e devia estar gravada com letras de ouro não só em marmores, que quebrão mas em bronzes que se eternizão...»Diferente da lei, da ordenação geral apenas no objecto? Não. Distinta dela naformatambem. Para estabelecer, alterar, dispensar ou derogar uma lei fundamental carecia o rei do assentimento dos três estados do reino ajuntados em côrtes—e daí, as palavras empregadas no decreto de 26 de novembro de 1679 que os convocava «para que juntos em Cortes,pello que lhe toca declarassem, e para mayor cautella dispençassem...» nesse casamento a lei fundamental de Lamego.Foi dispensada a lei? Foi. Mas «por esta vez sómente»—e tão sómente por esta vez o era que o estado eclesiástico pedia «a S. A. mandefazerhum assento de Cortes, assinado por todos os Tres Estados, e que se guarde na Torre do Tombo,em que se diga a necessidade por que a Ley das Cortes de Lamego se dispensafazendo-se o assentocom taes declaraçoens que para sempre conste que a tal Ley foi ligitima e verdadeiramente fundada, continua e constantemente establecida, e observada, e que daqui em diante fica como athe aqui foi sempre firme, e valioza, e que se necessario he de novo os Tres Estados do Reyno a ratificão, assim e da maneira que as primeiras Cortes de Lamego a fundarão».Assim se fez, e lá se declara que a dita lei de Lamego ficará em toda a sua observância e firmeza para o diante, sem que se possa fazer argumento dessa «dispensação,ou derogação» para os casos futuros, «em quanto não intervizir o nosso consentimento...»(vid. idêntico texto no assento de 11 de abril de 1698).Só depois de prestado esse consentimento é que o rei interpunha a sua «approvação e auctoridade Real» e a lei ficava «valiosa». E para o próprio rei ela se tornava «inviolavel» visto que é «hũa das mayores obrigações dos Principes, a observação das Leys Municipaes, principalmente as fundamentaes do Reino...»(Decreto de 26 de novembro de 1679).
Nota de editor:Devido à quantidade de erros tipográficos existentes neste texto, foram tomadas várias decisões quanto à versão final. Em caso de dúvida, a grafia foi mantida de acordo com o original. No final deste livro encontrará a lista de erros corrigidos.Rita Farinha (Julho 2011)
Rita Farinha (Julho 2011)
João Maria Tello de Magalhães CollaçoENSAIOSOBRE AINCONSTITUCIONALIDADE DAS LEISNO DIREITO PORTUGUÊSCOIMBRAFRANÇA E ARMENIO, EditoresArco d'Almedina
imprensa da universidade—1915
Dissertação para concurso a assistente da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (III Grupo—Sciências Políticas).
1.—A noção da lei fundamentaldesde o começo da Monarquia até à Restauração.As «leis do reino».
2.—Necessária conformidade das novas leisao direito do reino.O ofício do Chanceler mór do reino
3.—As leis contra o direito do reino. O direitode representação das côrtes.
4.—A noção comum da lei fundamental nos teóricos da Restauração.As doutrinas da soberania popular. O conceito de pacto.
5.—O pacto e o rei. O rei não pode alteraro govêrno da república
7.—A noção de lei fundamental nas côrtes de Lisboade 1679 e de 1697