[174]In einem zweyten Abschnitt (»Grundlinien einer neuen Civilgesetzgebung«) giebt der Vf. Vorschläge zu neuen Gesetzen über diejenigen Gegenstände, in welchen er neue Bestimmungen für besonders nöthig hält. Dieser specielle Theil des Werks verdient große Aufmerksamkeit: er macht nämlich recht anschaulich, wie wenig wir, auch politisch betrachtet, in der Lage sind, die Abfassung neuer Gesetzbücher wünschen zu können. Und wie könnte es auch anders seyn! Mehr als ein halbes Jahrhundert hat eine trostlose Aufklärerey den politischen wie den religiösen Glauben wankend gemacht. Nachdem sie lange Zeit durch Milde und Freundlichkeit alle Herzen gewonnen hatte, hat sie dann, in ihrem innern Wesen stets dieselbe, in der Französischen Revolution und in Buonapartes Despotismus sich etwas herb erwiesen: diese Revolution und die Folgen dieses Despotismus hat Deutschland großentheils auch äußerlich, weit mehr aber auf geistige Weise mit durchlebt. Und so stehen wir jetzt in allgemeiner Ungewißheit: bürgerliche und kirchliche Verfassung sind aus allen Fugen gewichen, und auch die ordnende Sitte der Privatverhältnisse hat dem allgemeinen Schwanken nicht entgehen können. Viel guter Wille hat sich im einzelnen dabey erhalten: alles fühlt das drückende dieses Zustandes und die Sehnsucht nach einem besseren. Und einen solchen Zustand des Übergangs wollten wir durch geschriebene Buchstaben fixiren auf Jahrhunderte? Man wird sagen, gerade dieses Schwanken müsse gehoben werden durch eine feste, vorgeschriebene Regel. Nichts ist eitler als diese Hoffnung. Erstlich muß die vollkommenste Regel fruchtlos bleiben, so lange ihr nicht eine entschiedene Richtung im Volk, eine Empfänglichkeit dafür, entgegen kommt: der gute Wille, die unbestimmte Sehnsucht nach einem bessern Zustand, ist dazu nicht hinreichend. Zweytens wer soll diese Regel finden? jene Verwirrung der Begriffe und Grundsätze, als Folge der durchlebten inneren und äußeren Revolutionen findet sich keinesweges blos im Volk, sondern gerade auch bey denen, welche das Gesetzbuch zu machen hätten. Man versuche es nur, ein Collegium zu diesem Zweck zu bilden, und man wird fühlen, wie rathlos gerade in den wichtigsten Dingen die Ansichten durch einander laufen werden. Dagegen dann kein Stimmenzählen helfen!
Einige Beyspiele aus den Vorschlägen des Verfs. mögen das Gesagte anschaulicher machen. Kirchenbücher läßt er sich S. 132. 133 höchstens aus Nothgefallen: eigentlich aber sollen sie illiberal seyn, weil nicht auch Juden, Türken und Heiden darin stehen können. Am besten wäre es daher, wenn die Gerichtsschreiber der untern Justizbehörden die Geburts- und Sterbelisten führten. – Allerdings ist der abstracte Begriff des Staates von dem der Kirche verschieden: aber soll uns dieser Abstraction zu Gefallen nun auch noch das wenige[175]an Würde, was sich hie und da in unsern öffentlichen Verhältnissen erhalten hat, genommen werden? Nicht zu gedenken, daß jene Listen sehr gewiß von den Schreibern der Untergerichte liederlich und schlecht geführt werden würden, ohne Vergleich schlechter, als es jemals von den Geistlichen zu befürchten ist.
Eben so wird es S. 135. 138 als Überrest von Barbarey verworfen, zwischen Einheimischen und Fremden, noch mehr aber, zwischen Christen und Juden einigen Unterschied machen zu wollen. – Dieses hängt damit zusammen, daß wir schon lange den Begriff des Bürgers eigentlich ganz verloren haben, und nur noch von Menschen und Unterthanen wissen wollen. Diese Ansicht hatte sich einestheils durch eine mißverstandene, übel angewendete Humanität eingeschmeichelt: anderntheils war den Regierungen der überall gleichförmige und passive Begriff des Unterthans viel bequemer und angenehmer, als der des Bürgers. Aber wie ohne eigentliche, wahre Bürger ein gesunder kräftiger Staat bestehen könne, ist nicht wohl abzusehen, und wer dieses einräumt, wird auch die Aufstellung sichtbarer Gränzen zwischen Bürgern und Fremden nicht absolut verwerfen können. Härte und Unmenschlichkeit freylich soll in keinem Fall geduldet werden. Auch in Rom durfte man die Peregrinen bekanntlich nicht todt schlagen, ja sie hatten ziemlich frühe einen eigenen Prätor. Von unmittelbarer Nachahmung kann hier freylich gar nicht die Rede seyn, auch ist schon das Verhältniß der christlich Europäischen Staaten zu einander ganz eigener Art. Aber auch hier ist die Vernichtung aller Gränze ganz unnatürlich. Vollends die Juden sind und bleiben uns ihrem innern Wesen nach Fremdlinge, und dieses zu verkennen konnte uns nur die unglückseligste Verwirrung politischer Begriffe verleiten; nicht zu gedenken, daß diese bürgerliche und politische Gleichstellung, so menschenfreundlich sie gemeynt seyn mag, dem Erfolg nach nichts weniger als wohlthätig ist, indem sie nur dazu dienen kann, die unglückselige Nationalexistenz der Juden zu erhalten und wo möglich noch auszubreiten.
Der Ehe soll nach S. 142. 143 die bürgerliche Form der Trauung eigentlich allein natürlich seyn. Da die Ehe indessen auch noch eine moralische Seite habe, und wegen unsrer Gewöhnung, wird nebenher auch noch die kirchliche Form zugelassen, jedoch nur als durch kirchliche Verordnungen vorgeschrieben, welche festsetzen: »daß zu der in dem Gesetzbuch bestimmten bürgerlichen Form die hergebrachte kirchliche als wesentlich hinzukomme«. Das bürgerliche Recht müßte also wohl consequenterweise eine Ehe ohne kirchliche Trauung anerkennen, und nur die Kirche könnte etwa in einem solchen Fall strafen oder auch ihre Einwilligung versagen. Doch dem sey wie ihm wolle, und die Wirkung des Grundsatzes[176]mag noch so sehr gemildert seyn, so ist es doch immer ein merkwürdiges Beyspiel, wie weit sehr wackere Männer geführt werden können, wennsie die Bestimmung aller menschlichen Verhältnisse von oben herab als das naturgemäße ansehen. Zwar in Ländern, welche bisher unter dem Code gelebt haben, mag jener Vorschlag des Vfs. weniger auffallen. Aber man denke sich nun ein Deutsches Land, worin der Code nicht galt, dessen Einwohner also nie etwas anderes als kirchliche Trauung gekannt haben, gewiß ohne jemals das Bedürfniß einer Änderung hierin zu empfinden. In einem solchen Lande soll nun daneben die bürgerliche Trauung eingeführt werden, und zwar als die Hauptsache, vielleicht gar so, daß die Ehe durch sie allein schon rechtsbeständig werden kann: und so soll ein solches Land, einer bloßen Abstraction zu Gefallen, dieses Stück der Revolution noch hintennach zu genießen bekommen! Daß dadurch das Wesen der Ehe, als eines (vor allem andern) christlichen Verhältnisses verkannt und beeinträchtigt wird, ist freylich die Hauptsache; aber selbst wer hierüber anders und neutraler dächte, müßte doch solche Vorschläge schon aus allgemeinen Gründen bedenklich finden. In unsrem Leben hat sich so wenig alte, unantastbare Sitte und würdige Form erhalten, daß wir wahrlich nicht Ursache haben, das wenige, was sich noch gerettet haben mag, hintanzusetzen.
Die Ehescheidung durch gemeinsamen Willen soll nach S. 151 frey gegeben werden, noch freyer als im Preussischen Recht, und nur an erschwerende Formen gebunden. Dabey liegt ohne Zweifel die sehr verbreitete Ansicht zum Grunde, daß das Recht überhaupt für nichts anderes zu sorgen habe, als für die höchste Freyheit der Einzelnen, gleich als ob die Idee der Ehe nicht auch ihr Daseyn und ihr Recht haben müßte. Doch dieses auseinander zu setzen, würde hier zu weit führen. Aber auch rein praktisch genommen wird für die allermeisten Ehescheidungen gerade durch diese Leichtigkeit erst das Bedürfniß entstehen. Sehr selten ist eine wahre innere Nothwendigkeit vorhanden, fast überall entsteht das Bedürfniß blos daher, daß einer der Ehegatten, oder auch beide nicht den ernsten Willen haben, sich selbst etwas zuzumuthen: und gerade diese Stimmung kann gewiß nicht sicherer befördert werden, als durch ein Gesetz, welches die absolute Willkühr der Scheidung festsetzt. Darüber hat Erfahrung entschieden, ja es ist Erfahrung, daß da, wo freye Ehescheidung gilt, gar manche Ehe mit Rücksicht darauf leichtsinniger geschlossen wird.
Der Familienrath des Code war bekanntlich das Stück desselben, worüber sich viele Deutsche Juristen vor Bewunderung gar nicht zu lassen wußten. Es ist daher sehr merkwürdig, daß hier S. 164 aus Erfahrung die gänzliche Unbrauchbarkeit[177]dieses Instituts bezeugt wird. Der eigene Vorschlag des Vfs. aber (S. 167) ist so künstlich und zusammengesetzt, daß ich ihn für noch unausführbarer halte. Schwerlich wird dem Vormundschaftswesen anders gründlich geholfen werden können, als in Verbindung mit Entwicklungen unsrer Communalverfassungen, die auch in jeder andern Rücksicht höchst wünschenswerth und nichts weniger als Luftschlösser sind. Es kommt also auch hier darauf an, ob wir, so lange uns die dazu nöthigen Einrichtungen fehlen, irgend eine Regel fixiren wollen, die zu keinem rechten Ziel führen kann, und die bey einer gründlichen Verbesserung unsres übrigen Zustandes als ganz untauglich wird verworfen werden müssen.
Im Hypothekenrecht (S. 179) spricht der Vf., so wie alle, die in diesen Zeiten der Sache erwähnt haben, für die unbeschränkte mechanische Erleichterung des Realcredits, und es ist ihm nur um die Mittel zu diesem Zweck zu thun. Ich verkenne gar nicht die Mängel des Römischen Hypothekenwesens, besonders wie es durch neuere Constitutionen ausgebildet worden ist: aber es ist mir unbegreiflich, und kein sonderliches Zeichen für den praktisch-politischen Sinn, aus welchem die Vorschläge zu neuen Gesetzgebungen hervorzugehen pflegen, daß man so ganz mit sich im reinen zu seyn scheint, obgleich darüber sehr im Großen bedenkliche Erfahrungen gemacht sind. Dennoch scheint man gar keine Ahnung davon zu haben, wie wesentlich durch unser ausgebildetes Hypothekenwesen das Grundeigenthum modificirt wird, und ob eine solche Verwandlung des Grundeigenthums in bloßen Geldreichthum, eine solche Ausmünzung des Bodens (denn das ist es bey großer Vollendung der Anstalt) wünschenswerth seyn möchte. Man übersieht, daß dadurch ähnliche Verhältnisse wie durch ein Papiergeld hervorgebracht werden, welches letzte doch nun auch nicht mehr für die höchste Vollendung eines glücklichen Zustandes gehalten werden wird. Diese Bemerkungen sollen gar nicht der Beybehaltung des Justinianischen Hypothekenwesens das Wort reden, auch nicht den Weg, den man in neueren Zeiten eingeschlagen hat, unbedingt widerrathen, sondern nur darauf aufmerksam machen, daß es bey der Einrichtung des Hypothekenwesens noch auf andere Dinge ankomme, als welche von unsren Legislatoren berücksichtigt zu werden pflegen. Wenn man die Vorschläge derselben liest, sollte man denken, dasselbe Hypothekenrecht tauge für alle Zustände der Völker: überall, in der Schweiz wie in China, in Rußland wie in Frankreich komme es nur darauf an, die bekannten Grundsätze der Publicität und Specialität anzuwenden, dann bleibe nichts mehr zu wünschen übrig. Diese blos formelle Behandlung der Gesetzgebung ist es, die ich durchaus für verderblich halte, und in diesem Sinne ist schon oben (S. 13. 14.)[178]darüber geklagt worden, daß unsre Praktiker viel zu sehr Theoretiker sind.
Die Intestaterbfolge ist bekanntlich für unsre Rechtspolitiker eine besonders beliebte Materie, und sie nimmt auch hier S. 186 und folg. eine bedeutende Stelle ein. Der Vf. fordert, daß sie einfach und gerecht eingerichtet werde, die Unbrauchbarkeit des Römischen Rechts scheint er als ganz unzweifelhaft vorauszusetzen, und das Preussische soll hierin um gar nichts besser seyn, dagegen das Österreichische allein den Ansprüchen der Vernunft Genüge leisten. Ich habe nie begreifen können, warum die Novelle 118 in diesen neuesten Zeiten so schnöde angesehen worden ist. Leicht zu übersehen ist ihre Erbfolgeordnung gewiß, und ein wirklicher Zweifel in der Anwendung derselben gehört sicher zu den großen Seltenheiten, während z. B. nach dem Französischen Recht, wie ich aus eigener Erfahrung weiß, in ganz einfachen, täglich vorkommenden Fällen, unauflösliche Zweifel entstanden sind. Was die Gerechtigkeit betrifft, so müßte es freylich jeder anstößig finden, wenn ein Gesetz die Kinder ausschließen und entfernte Verwandte berufen wollte. Aber in der Novelle ist das bekanntlich auch nicht der Fall: ihre Ungerechtigkeit soll besonders darin bestehen, daß sie die Halbgeschwister den vollbürtigen Geschwistern nachsetzt. Wie ist es aber möglich, dieses eineUngerechtigkeit zu nennen! hier, wo alles auf individuellen, höchst verschiedenen Verhältnissen beruht! Vielleicht finden sich eben so viele Fälle, worin der Verstorbene, wenn er befragt worden wäre, einen Unterschied zwischen beiden Arten der Geschwister gemacht hätte, als wo es nicht der Fall gewesen wäre, und keine von beiden Entscheidungen läßt sich aus allgemeinen Gründen ableiten. Der große Beyfall, welchen die Österreichische Erbfolgeordnung gefunden hat, gründet sich auf nichts anderes, als auf die einfachere Formel, in welche sie gefaßt werden kann, also auf ihre Symmetrie; und gesetzt selbst, daß dieses in der That ein Vorzug genannt werden könnte, so sind gewiß die Nachtheile einer gänzlichen Umänderung der bisher bestehenden Erbfolge ein viel zu theurer Preiß für jenen Gewinn. Auch dieser Ansicht der Intestaterbfolge liegt also die oben gerügte formelle Behandlung der Gesetzgebung zum Grunde.
Diese Bemerkungen über die einzelnen Vorschläge des Vfs. sind übrigens gar nicht als individuell gegen ihn gerichtet zu betrachten. Was hier getadelt worden ist, gründet sich auf den Weg, den uns im allgemeinen das Schicksal geführt hat. Nur verkennen sollen wir nicht, daß es so ist, und sollen uns nicht zu Meistern der künftigen Jahrhunderte aufwerfen, da uns die politische Einsicht und Bildung gebricht, um nur unsren eigenen gegenwärtigen Zustand recht zu übersehen und zu regieren.
Politische Ansichten über Deutschlands Vergangenheit, Gegenwart und Zukunft, von Harscher von Almendingen. Erster Bd. Wiesbaden 1814. 8. S. 354 fg.
Vortrefflich setzt der Verf. auseinander, daß der Rechtszustand der Deutschen Länder des gemeinen Rechts nur in der Beschreibung fürchterlich aussehe, und daß die eigentliche Noth in dem Mangel an tüchtigen Justizbeamten bestehe (S. 366); eben so zeigt er auf die überzeugendste Weise, wie wenig bey der großen Verschiedenheit der Zustände und Bedürfnisse die Gleichförmigkeit des bürgerlichen sowohl als des Criminalrechts wünschenswerth sey (S. 357 fg.). Das innere Leben eines Volks, die Lebensweise eines Landes (S. 357) soll das Recht bestimmen. Nach so schönen Worten erwartet man, daß in der That das geschichtlich begründete Recht hier einen warmen Vertheidiger finden müsse. Keinesweges! Nur die Abfassung eines allgemeinen Gesetzbuchs für ganz Deutschland, welche vonThibautundSchmidverlangt wurde, soll hier bekämpft werden: für jeden einzelnen Deutschen Staat dagegen ist »die Abfassung eines bürgerlichen Gesetzbuchs ein höchst dringendes Bedürfniß« (S. 356), denn hier ist die Mannichfaltigkeit des bürgerlichen Rechts in verschiedenen Theilen des Staats ein drückendes, unerträgliches Übel, dem nicht schnell genug gesteuert werden kann. Als Mittelglied für einen so ungeheuern Widerspruch dient die Verwechslung desVolksmit demStaate. »Vollendete Gesetze sind die schönen und freien Formen des innern Lebens einesVolks: sie gehen aus ihm hervor und bestehen mit dem sie zeugenden Princip. Von aussen aufgedrungene Formen dagegen würken dem innern Leben entgegen. Was wäre aber einallgemeines Deutsches stereotypisches Gesetzbuch für die einzelnenföderalisirten Staatenanders, als eine von aussen aufgedrungene Form?« (S. 357). Also enthält jeder Bundesstaat ein eigenes Volk, welches sich wie überhaupt, so auch in seinem Recht durch ein eigenes Gesetzbuch, wie billig abschließt, und welchem die Rechtsgemeinschaft mit den übrigen Staaten eine von aussen aufgedrungene Form seyn würde, so gut als die mit Frankreich oder Rußland! Aber was haben die Beschlüsse des Wiener Congresses, was die früheren Ländervereinigungen durch Erbschaft, Säcularisation u. s. w. mit der Volkseinheit zu schaffen? sind dadurch Völker gebildet und Völker begränzt worden? Noch unbegreiflicher aber ist es, daß von der nothwendigen Mannichfaltigkeit des Rechts in den einzelnen Staaten gar nicht die Rede ist, gleich als ob Lage und Zustand des Volks hier überall gleich und nur zwischen mehreren Staaten verschieden wäre. Alles was der Verf. über diese Mannichfaltigkeit im Widerstreit gegen ein[180]allgemeines Deutsches Gesetzbuch sagt, gilt ebensowohl gegen Bairische, Nassauische Gesetzbücher u. s. w., besonders wenn sie nach der jetzt herrschenden Ansicht keine Localrechte neben sich dulden wollen.
Das letzte Resultat also, worauf dieser Schriftsteller führt, ist freylich viel bedauernswerther als das, woraufThibautundSchmidhinarbeiteten. Was diese wollten, war zwar dem Rechtszustand nachtheilig, aber die Idee einer Vereinigung aller Deutschen zu dem gemeinsamen Werk war schon an sich trefflich, und auch die Ausführung konnte von dieser Seite manche gute Folge haben. Was aus jenem Plane hervorgeht, ist dem Recht nicht weniger nachtheilig, als ein allgemeines Gesetzbuch, und zugleich politisch höchst verderblich, als ein neues Trennungsmittel für die Deutschen, welche (großenteils sehr zufällig und willkührlich) verschiedenen Bundesstaaten zugetheilt sind.
Diesen verdankt man einige gar nicht unwichtige Entdeckungen. So ist zuerst von einem Ungenannten die eigentliche Gefährlichkeit eines gelehrten Juristenstandes an das Licht gezogen worden. »Daß deutsche Fürsten (sagt er) ihre Völker blos der so gerühmten Gesetzgebung derrepräsentirenden Juristen, oder juristischen Braminen Preiß geben sollten, welche ihre Sanskritsprache verewigen, ganz still und leise überall im Stillen herrschen, das Mark des Volkes aussaugen, und sich wie die Rabbiner der Juden zu Gesetz- und Sittenlehrern stempeln möchten, läßt sich nicht erwarten«154. Wenn die gelehrte Jurisprudenz ein Weg zum Mark des Volkes wäre, würde sie wahrscheinlich mehr Anhänger finden als jetzt!
Ein anderer Ungenannter155hat Untersuchungen über die Eigenschaften guter Gesetzgeber angestellt. Er geht, einstimmig mit mir, davon aus, daß in einem neuen Gesetzbuch vorzugsweise das jetzt geltende Recht berücksichtigt werdenmüsse. Da sich nun dieses »nicht an der Hand der Geschichte« gebildet habe, sondern »gerade durch recht unhistorische Juristen, so dürfte doch wohl nichts inconsequenter seyn, als echt geschichtlich gebildete Juristen bei der Redaction des Gesetzbuchs zu Rathe zu ziehen« (S. 206). (Nach dieser Ansicht scheint das historische Studium keinen andern Gegenstand zu haben, als die Thaten der –Historiker, und eine Kriegsgeschichte[181]z. B. müßte etwas ganz widersinniges seyn.) Daraus folgt denn, daß bei der Abfassung eines Gesetzbuchs »gerade die historische Bildung ... nicht nöthig, sogar nicht einmal nützlich, vielmehr schädlich seyn dürfte ... Gerade ein recht unhistorischer Jurist, der durch die Ausübung das noch geltende von dem nicht mehr geltenden zu unterscheiden gelernt hätte, würde hier an dem rechten Orte seyn.« Nach dieser Entdeckung freylich dürfen wir um tüchtige Verfasser eines Gesetzbuchs nicht mehr verlegen seyn, denn die hier beschriebene ächte Unabhängigkeit von schädlichen historischen Kenntnissen ist in unsrer Zeit so häufig, daß von dieser Seite her der Beruf derselben für die Gesetzgebung sich auf das Glänzendste rechtfertiget. Man muß indessen nicht glauben, daß es mit der Unwissenheit allein, so gut und nöthig diese ist, gethan sey, denn sie liefert nur gleichsam die Materialien, die Form aber giebt – die Philosophie! Nämlich unser praktisches Recht ist ein »unzusammenhängendes Gemisch.... welchem die leitenden Principien ... blos durch die Philosophie gegeben werden können, d. h. dadurch« (was nun folgt ist also unläugbar eine Definition der Philosophie) »daß ein philosophischer Kopf das Gemisch zusammenstellt, das leitende Princip zu der größern Masse des Gemisches findet, und die geringere Masse in das Princip einzwängt, darnach beschneidet und umformt.« Höchst naiv ist auch noch der Beweis, daß das gemeine Deutsche Recht gar nichts zu unsrer juristischen Bildung beitragen könne. »Die römischen Juristen (heißt es S. 209) studierten kein gemeines deutsches Recht, und waren doch die gebildetsten. Die juristische Bildung kann also von daher nicht kommen, wohl aber die Verbildung.«
Gerade das Gegentheil meynt ein anderer Recensent156, welcher für den Juristen durchaus nichts höheres anerkennt, als das reine Römerrecht. Dieses soll man ihm nicht antasten, sonst hat man es mit ihm zu thun! Läßt man es ihm aber als vornehmsten Gegenstand des Universitätsunterrichts gelten, muß jeder Jurist es hören und wird jeder daraus examinirt, so läßt er sich dann auch neue Gesetzbücher sehr gerne gefallen: nur müssen die Gesetzgeber auch große Civilisten seyn! Davon daß das Römische Recht gerade auch für uns etwas geworden ist, und besonders davon, daß es auch noch ein Deutsches Recht giebt, welches zu unsrem eigensten Wesen gehört, erscheint hier keine Ahnung. Nur daß das unschuldige Spiel mit dem Römerrecht nicht gestört werde! Man sieht,[182]wie verschieden die Anfangspuncte seyn können, von welchen ausgehend man doch am Ende wieder in dem gemeinsamen Gefallen an Gesetzbüchern zusammentrifft.
Dieser, der älteste und standhafteste Vertheidiger der geschichtlichen Bildung des Rechts, hat auch neuerlich wieder in mehreren Recensionen157diese Ansicht zu entwickeln und gegen ihre Widersacher zu sichern versucht. Jede dieser neuen Darstellungen der längst bekannten Ansicht liest man wieder mit einem eigenen Interesse, indem die Frische des Ausdrucks, so wie die Heiterkeit und Unbefangenheit der Gedanken erfreuliche Zeichen sind, daß die Ansicht selbst hier nicht als ein todter Besitz aus früherer Zeit fortdauert, sondern recht eigentlich die Seele der wissenschaftlichen Gedanken, Kenntnisse und Erfahrungen des Vfs. ist.
Höchst erfreulich sind die Stimmen zweier Recensenten, die, wie es scheint, gar nicht der Schule angehören, auch gar nicht von dem Interesse der Wissenschaft ausgehen, sondern von Lebenserfahrung und praktischem Bedürfniß, und von diesem Standpunct aus der Abfassung von Gesetzbüchern aufs bestimmteste widersprechen.
Der eine derselben158rügt die handgreifliche Uebertreibung, womit die Folgen der mannichfaltigen Rechte in Deutschland geschildert zu werden pflegen. Die wenigsten Menschen, wird hier richtig bemerkt, erfahren etwas genaueres über den Inhalt ihres eigenen bürgerlichen Rechts, sie werden sich also mit den Bewohnern anderer Gegenden durch gemeinsames Recht eben so wenig verbrüdert, als durch Rechtsverschiedenheit von ihnen getrennt fühlen. »Der Ärger, den der Beisizzer einer Juristen-Facultät, die von allen Seiten her Acten bekömmt, über die Mannichfaltigkeit des Rechts hat, und welchen Rec. auch recht gut kennt, ist gewiß kein universeller Deutscher National-Ärger.« Mit demselben praktischen Sinne werden dann die großen Nachtheile einer Gesetzgebung bemerkt, welche das Recht aller Orten gleich zu machen bestimmt seyn sollte, so wie die unübersteiglichen Schwierigkeiten der Ausführung.
[183]Noch ausführlicher geht ein anderer159auf diese Ansicht ein, indem er bemerkt, wie täuschend die Vorteile und wie reell die Uebel seyen, die wir von einer durchgreifenden Änderung und Gleichstellung des gesammten bürgerlichen Rechts zu erwarten haben. Die Ruhe und Unbefangenheit, womit dieses entwickelt wird, ist besonders bemerkenswerth, und die Uebereinstimmung in der Ansicht selbst ist mir hier um so erfreulicher, da eben dieser Recensent gewiß nichts weniger als parteyisch für mich und meine Schrift gestimmt erscheint.
Die Prätorischen Edicte der Römer auf unsere Verhältnisse übertragen vonD.Ed. Schrader, Professor des Civilrechts und Obertribunalrath in Tübingen. Weimar 1815. 8.
Ich stelle diese Schrift absichtlich zuletzt, abgesondert von den übrigen, weil sie an eigenen und neuen Gedanken bey weitem die reichhaltigste ist. Der Vf. geht von der richtigen Bemerkung aus, daß die geschichtliche Bildung des Rechts, die auch von ihm angenommen wird, keinesweges so misverstanden werden dürfe, als solle der Staat sich gar nicht um das Recht im allgemeinen bekümmern. Nur die gewöhnliche Art, wie der Staat darauf einzuwirken pflege, durch eigentliche Gesetzgebung nämlich, sey in den meisten Fällen unzweckmäßig, selbst da wo sich stehende Gesetzcommissionen finden. Durch Gesetze nämlich geschehe für das bürgerliche Recht bald zu viel, bald zu wenig (S. 73); zu viel, wenn man sich einmal zur Abfassung eines Gesetzbuchs entschließe, welches auch der Vf. für sehr nachtheilig hält; zu wenig, indem außer dem Fall einer solchen außerordentlichen Anstrengung gewöhnlich gar nichts geschehe, und gar keine fortgehende Aufsicht auf das Recht in allen seinen Theilen ausgeübt wurde. Er erwägt das Beyspiel der Römer, welche (seit den zwölf Tafeln) durch Volksschlüsse nur wenig am bürgerlichen Recht änderten, dagegen in ihren Edicten eine fortlaufende, jährlich revidierte, höchst wohlthätige Controlle ihres gesammten bürgerlichen Rechts besaßen. Eine ähnliche Einrichtung, verschieden von der eigentlichen Gesetzgebung, wird hier vorgeschlagen.
Jeder Deutsche Staat nämlich soll zu diesem Zweck alle zehen Jahre ein Collegium bilden, welches nur Ein Jahr lang versammelt bleibt (S. 111), und in dieser Zeit eine Art von Prätorischem Edict abfaßt. Das Collegium erhält den Justizminister[184]zum Präsidenten, und außerdem einen Deputierten der Landstände zum Mitglied, dann aber noch fünf andere aus fünf verschiedenen Ständen gewählte Mitglieder (S. 91 fg. S. 102 fg.). Einer nämlich repräsentirt die Richter, ein zweyter die Advokaten der höheren Gerichte: ebenso einer die Richter, ein anderer die Advocaten der Untergerichte: endlich ein fünfter die juristischen Theoretiker. Jeder dieser Stände schlägt drey Candidaten vor, woraus die Regierung einen wählt. In größeren Staaten soll die Zahl der gewählten Mitglieder durch Verdoppelung oder Verdreyfachung auf Zehen oder Funfzehen gebracht werden. Wird nach einem Jahrzehend ein neues Collegium gebildet, so muß die kleinere Hälfte des vorhergehenden darin sitzen (S. 92. 112. 130). Mehrere kleinere Staaten können ein solches Collegium gemeinschaftlich bilden (S. 122). (Vielleicht wäre doch ein etwas größerer Antheil der Theoretiker wünschenswerth, die ja auch dann noch, wie billig, sehr in der Minorität bleiben würden. Dieses scheint nöthig, nicht sowohl um der Theorie mehr Gewicht gegen die Stimme der Praktiker zu geben, als um der Einseitigkeit zu entgehen, die unvermeidlich eintreten wird, wenn nur ein einziger Theoretiker zugezogen wird: die individuelle wissenschaftliche Ansicht desselben würde ein sehr nachtheiliges Übergewicht in der Versammlung haben, welches nur dadurch vermiedenwerden kann, daß in der Versammlung selbst mehrere wissenschaftliche Stimmen gehört werden).
In diesem Edict soll das jetzt bestehende Recht geändert werden können, jedoch nur wenn zwey Drittheile der Stimmen die Änderung verlangen (S. 86. 89). Künftige, mit Einwilligung der Landstände gemachte Gesetze, dürfen erst geändert werden, wenn sie 100 Jahre alt sind (S. 88). Innerhalb der nächsten hundert Jahre darf überhaupt kein anderer Rechtssatz neueingeführt werden, als welcher schon in irgendeinem andern Deutschen Lande Gültigkeit gehabt hat (S. 89).
Durch eine solche Einrichtung, wie der Verf. sehr richtig bemerkt, würde der große Vortheil erreicht werden, daß man nicht wie bei einem Gesetzbuch zu einer äußern Vollständigkeit genöthigt wäre, sondern nur über dasjenige sprechen würde, wozu gerade jetzt Bedürfniß und Kenntniß vorhanden wäre (S. 58): dadurch würde diese Arbeit Leben und Anschaulichkeit gewinnen, während unsre modernen Gesetzbücher mehr den Charakter von Compendien haben. Allerdings wäre zu befürchten, daß das Collegium, seinen wahren Beruf verkennend, doch wieder etwas machen möchte, das einem Gesetzbuch ähnlich wäre; dieser Gefahr soll begegnet werden, theils durch die oben erwähnten Einschränkungen, theils durch ein besonderes Gewicht, welches (S. 107) dem Veto eingeräumt wird.
[185]Die größte Billigung verdient der Wunsch (S. 94), daß alle Protokolle gedruckt werden möchten: sehr richtig bemerkt der Vf., daß dadurch die Achtung gegen das so gegründete Recht vielmehr erhöht als vermindert werden würde. Zugleich würde dieses das sicherste Mittel seyn, in der Zwischenzeit von einem Collegium zum anderen brauchbare Beyträge zu neuen Verbesserungen zu erhalten. Solche offen dargelegte Gründe und Gegengründe müssen ungleich mehr wahren Antheil erwecken, als eine allgemeine empfehlende Entwicklung, worin aller Zweifel und Widerspruch gleisnerisch zugedeckt wird. Wie viel lehrreicher sind nicht bey dem Französischen Gesetzbuch die Protokolle des Staatsraths, als die aufgeblasenen, schmeichlerischen Reden, nach welchen man bey einem Gesetz über das Eigenthum glauben könnte, den Franzosen würden so eben alle Sachen geschenkt, über deren Eigenthum das Gesetz Regeln aufstellt.
Über die Art, wie ein Referent bestellt werden soll, und über die Geschäftsführung selbst, werden S. 103 u. fg. ausführliche Regeln gegeben, die aber wohl nur dazu dienen sollen, die Ausführbarkeit anschaulicher zu machen. Denn feste Regeln dieser Art für immer vorzuschreiben, dürfte wohl nicht rathsam seyn, da nach der Persönlichkeit der Mitglieder gar verschiedene Einrichtungen zweckmäßig seyn können.
Um den Zusammenhang des Rechts zwischen den verschiedenen Deutschen Staaten zu erhalten, wünscht der Vf. S. 123, daß abwechselnd mit den schon erwähnten Collegien der einzelnen Staaten ein allgemeines Collegium für ganz Deutschland zusammen treten möchte. Allein das Verhältniß dieser Versammlung zu denen der einzelnen Staaten bestimmt er so künstlich, daß die Ausführung wohl kaum für möglich gehalten werden kann. Vielleicht wäre es zweckmäßiger, für einen recht vielseitigen Verkehr zwischen den einzelnen Staaten in Ansehung ihrer Rechtsbildung zu sorgen.
Wie das allgemeine Deutsche Collegium, so halte ich auch die oben erwähnten Zeitbestimmungen von 100 Jahren für unpassend. Solche Bestimmungen gehören kaum in Zeiten wie die waren, worin unsre alten Kirchen von vielen Geschlechtern nacheinander und stets nach demselben Plan fortgebaut wurden: unsere ephemere Zeit scheint dafür am wenigsten geeignet.
In der ganzen Schrift herrscht ein so gesunder praktischer Sinn, die Vorschläge des Verfassers sind so gut begründet, seine Erwartungen von dem Erfolg sind so besonnen und so frey von Übertreibung, daß ihm selbst Andersdenkende ihre Theilnahme nicht werden versagen können. Es ist sehr merkwürdig, daß diese Schrift gerade aus Würtemberg kommt, aus einem Lande, dessen Einwohner sich vorzugsweise entwickelter politischer Einsichten und Erfahrungen rühmen können. Man[186]sage nicht, ein akademischer Lehrer wie der Vf. sey blos Bürger der Gelehrtenrepublik und der Staat um ihn her wirke wenig auf ihn ein. Dieses ist überall falsch, und bei dieser Schrift würde es doppelt unrichtig seyn, da dieselbe durch handschriftliche Mittheilung an erfahrne und einsichtsvolle Geschäftsmänner geprüft und geläutert worden ist.
Vielleicht ist es nicht überflüssig, am Schluß dieser literarischen Übersicht einige Resultate kurz zusammen zu stellen, wie sie gerade in diesem Zusammenhang recht klar hervortreten.
1. Die Besserung unsres Rechtszustandes, die man von einem Gesetzbuch erwartet, soll theils eine materiale seyn, theils eine formale.
Die materiale Besserung soll diejenigen Theile unsres Zustandes betreffen, worin wir uns (theils in der That, theils wie man behauptet) nicht sonderlich wohl befinden. Dagegen ist schon früher bemerkt worden, es fehle uns theils an der nöthigen Einsicht, um das rechte mit Sicherheit zu treffen, theils an den nothwendigen Bedingungen in der Sitte des Volks und in den Verfassungen, ohne welche keine Empfänglichkeit für einen gründlich guten Zustand vorhanden ist. In welchem Sinne dieser Einwurf gemeynt ist, habe ich oben bey der Beurtheilung des Pfeifferschen Werks deutlich zu machen gesucht. Ist der Einwurf gegründet, so folgt daraus, daß wir jetzt zwar im einzelnen nachhelfen, aber nichts durchgreifendes und bleibendes gründen können.
Die formale Besserung soll uns anstatt eines undeutlichen, verwirrten, an allen Enden zerstreuten Rechts, wofür man das unsrige ausgiebt, ein klares, übersehbares und zusammenhängendes Recht geben. Dagegen ist erinnert worden, daß wir gar nicht die Fähigkeit haben, eine solche Aufgabe zu lösen, und daß wir einem äußeren, oberflächlichen Schein von Vollkommenheit nachjagend das innere Wesen unsres Rechts verderben würden.
Dieses ganze Bestreben aber unsren Rechtszustand so durch einen großen Schlag von oben herab zu verbessern, was ist es anders als Eine Äußerung mehr von der unglücklichen Richtung, die nun schon so lange das öffentliche Leben durchzogen hat, von der Richtungalles zu regieren, und immer mehr regieren zu wollen? Diese Regierungssucht hat fast jeder unter uns, da wo er gerade regiert wird, schon recht schmerzlich empfunden, und selbstdiejenigen, welche am lebhaftesten für Gesetzbücher kämpfen, sind gewiß schon oft, wo ihnen diese Sucht in der Administration, der Polizey, den Finanzen u. s. w. entgegen trat, recht ernstlich darüber entrüstet[187]gewesen. Hier aber, wo sie in ihrem Fach die Regierungen berathen wollen, wo sie sich selbst in Gedanken an die Stelle derselben setzen, hier ist das alles vergessen, und sie glauben, daß mit Verordnen und Regieren der Welt von Grund aus geholfen werden könne. Daß sie dabey die edelste Absicht haben, versteht sich: aber gewiß auch die meisten, die uns in andern Fächern mit übermäßigem Regieren das Leben verbittern, meynen es recht gut mit uns, und rechnen ehrlich auf unsren Dank.
2. Wichtiger als alle Vorschriften seyn können, ist der Geist und die Bildung des Juristenstandes. Gewiß hat die unglückliche, verwirrende Zeit, die wir durchlebt haben, sehr traurig auf den öffentlichen Geist gewirkt, und nichts ist verderblicher, als sich hierüber zu täuschen. Auch verdient geradeThibautdas Lob, daß er, ferne von der Gleisnerey mancher anderen Schriftsteller, diese Übel der Zeit mit edlem Ernst gerügt hat. Was haben nun wir Juristen, woran wir uns im Ganzen halten und empor heben können? was in England hilft und in den alten Freystaaten half, sind eingewohnte freye Staatsformen, nebst einem Erbgut von Volkssitte, die gerade aus ihrer Abgeschlossenheit frische Lebenskraft zieht; diese Mittel haben wir nicht. Was uns im Großen und Ganzen am meisten helfen kann, ist allein einwissenschaftlicher Geist, der das Geschäft des Juristen, auch das gewöhnliche praktische Geschäft, zu veredeln im Stande ist. Weit entfernt also, daß die Gegner der Gesetzbücher dem Volk anmuthen sollten, für die Probestücke der Professoren und Advocaten zu leben,160fordern sie vielmehr einen wissenschaftlichen Character des Rechts als das erste und wichtigste, gerade weil dieses allein der Ausübung des Rechts eine edle und haltbare Grundlage geben kann.
Freylich wollen auch die Freunde der Gesetzbücher die Wissenschaft gerne befördern, ja sie soll erst recht in Blüthe kommen, wenn wir nur erst Gesetzbücher haben! Wenn uns aber, wie billig, die Sache mehr am Herzen liegt, als unsere Einbildungen, so laßt uns doch unbefangen dahin sehen, wo der Versuch mit neuen Gesetzbüchern wirklich gemacht ist, und wir werden uns überzeugen müssen, daß da das Recht an wissenschaftlichem Leben verloren, und daß es sich dem bloßen Handwerk genähert hat. Wollen wir aber ungeachtet dieser Erfahrungen behaupten, bei einem neuen Versuch werde gerade das Gegentheil erfolgen, heißt denn das nicht Luftschlösser bauen, und die Lehre muthwillig verschmähen, die uns große Erfahrungen darbieten?
[188]Schlimmer aber und ganz unbegreiflich ist der Weg, den das neueste Bairische Criminalrecht eingeschlagen hat. Hier ist nämlich in einer eigenen Verordnung ausdrücklich verboten, einen Commentar über das Gesetzbuch zu schreiben, und mündliche Vorlesungen anders als über das Gesetzbuch selbst zu halten161,wie denn bekanntlich schon Kaiser Justinianus ähnliches verordnet hatte. Ich weiß, was man dafür sagen kann: die Gesetze sollen weder durch Tadel um ihre Autorität, noch durch verschiedene Auslegung um ihre Gewißheit gebracht werden. Aber welche Geistlosigkeit der Juristen daraus hervorgehen muß, liegt am Tage. In Justinians Reich konnte ein solches Gesetz mit Erfolg ausgeführt werden, aber in einem einzelnen Deutschen Lande, bey dem allgemeinen Verkehr der Gedanken und der Literatur ist der Zweck nicht einmahl erreichbar, den man sich dabey als wünschenswerth vorsetzen möchte. Auch in eine Zeit geistiger Erstarrung mag ein solches Gesetz noch wohl passen, aber völlig fremdartig steht es da in einer überbeweglichen Zeit wie die unsrige, deren Beweglichkeit sich gerade an demselben Gesetzbuch162auf die merkwürdigste Weise bereits offenbart hat.
3. Ich bin weit entfernt zu wünschen, daß der Staat bei der Rechtsbildung ein unthätiger Zuschauer seyn soll. Es giebt sogar mehr als eine Art, wie er dabey auf die wohlthätigste Weise thätig seyn kann.
Vor allem ist es die Sache des Staats, dafür zu sorgen, daß es der inneren rechtsbildenden Kraft nicht an zweckmäßig eingerichteten Organen fehle. Diesen Dienst leistete den Römern ihre Prätur: eben dahin gehört der oben dargestellte Vorschlag von Schrader für unsre Zeit. Soll aber dieser Vorschlag wahre Früchte tragen, so gehört dazu, daß überhaupt die öffentliche Meynung, über Personen sowohl als über Einrichtungen, fester und gründlicher werde, was wie bey jeder Kraft nur durch Übung bewirkt werden kann; dazu kann eine Entwicklung der Verfassung besonders förderlich seyn.
Aber es giebt noch andere Arten, wie der Staat auch unmittelbar auf den Zustand des Rechts einwirken kann, ohne das Recht selbst in seinem Gang zu stören. Wenn sich nämlich in einer langen Reihe von Jahren eine Masse einzelner Verordnungen gesammelt hat, so sind darunter gewiß viele,[189]die eine blos vorübergehende Gültigkeit haben sollten: viele andere werden zufällig in Vergessenheit gerathen, andere durch Gebrauch abgeschafft oder modificirt seyn; noch andere, wirklich geltende, werden vor der Masse des veralteten leicht übersehen werden. So wird es oft vom Zufall abhängen, ob eine ältere Verordnung entdeckt und angewendet wird oder nicht. Diese Art der Rechtsungewißheit, die gewiß niemand loben wird, kann auf einem sehr sicheren Wege gehoben werden. Sämmtliche Gerichte und administrirende Behörden des Landes nämlich können aufgefordert werden, darüber zu berichten, welche Verordnungen nach ihrer Geschäftserfahrung noch geltend geblieben sind. Aus diesen Berichten wird es nicht schwer seyn, einen Auszug des noch geltenden zu machen, welcher dann mit ausschließender Gültigkeit von neuem als Gesetz vorgeschrieben werden kann. Einem solchenCodex Constitutionumstehen die Gründe nicht im Wege, die der Abfassung von Gesetzbüchern im gewöhnlichen Sinn entgegen gesetzt worden sind: denn was so auf dem Wege der Gesetzgebung entstanden ist, kann ganz unbedenklich auf demselben Wege reformirt werden. Der seltene Fall, in welchem eine ältere Verordnung in einzelnen Gegenden zur Bildung eines eigenthümlichen Gewohnheitsrechts Veranlassung gegeben hätte, könnte noch eine abweichende Behandlung bewirken.
Wenn z. B. auf diese Weise dasCorpus Constitutionum Marchicarumvon Mylius mit seinen sämmtlichen Continuationen umgearbeitet würde, so würde dieses jeder Preussische Geschäftsmann höchst wohlthätig finden, und auch der strengste Vertheidiger des geschichtlichen Rechts würde dagegen nichts einwenden können.
4. Es ist oben (S.8u.9), einstimmend mitThibaut, die große Schwierigkeit bemerkt worden, die für uns aus der immer wachsenden Masse des historischen und literarischen Materials unsres Rechts entsteht; eine Schwierigkeit, gleich groß für die Gesetzgebung, wie für das Studium, für den Lehrer und den Schriftsteller, wie für den gründlichen, gewissenhaften Richter. Der Hauptgrund dieses Übels liegt aber darin, daß die Arbeiten der juristischen Schriftsteller zu wenig auf ein bestimmtes, großes Ziel planmäßig hingerichtet waren. Wir haben eine ungeheure Menge Compendien, Observationen, einzelne Abhandlungen u. s. w., aber eigentliche Bücher, die als integrirende Theile eines wissenschaftlichen Abschlusses (nach den Einsichten eines gegebenen Zeitalters) betrachtet werden könnten, haben wir verhältnißmäßig sehr wenige, und wie vieles hätte dafür geschehen können, wenn das, was in jenen einzeln versplitterten Kräften gut und fruchtbar war, auf einfache und wesentliche Zwecke concentrirt worden wäre. Vor mehreren Jahren sollte in einem großen Deutschen Staate ein neues Gesetzbuch gemacht werden, und man hatte dabey[190]den Plan, das Römische Recht als Subsidiarrecht gelten zu lassen. Vergebens sah man sich nach einem ausführlichen Handbuch des Römischen Rechts um, welches den praktischen Juristen zu ihrer Belehrung hätte empfohlen werden können. Deshalb sollte damals ein solches Handbuch veranlaßt werden, welches jedoch so wie die ganze damals unternommene Abfassung des Gesetzbuchs, unterblieb. Ein solches Handbuch nun ist es, was wir in allen Theilen unsres Rechts, am meisten im Römischen Recht, bedürfen und vermissen. Soll es gründlich gemacht werden, so übersteigt es die Kräfte eines Einzelnen, aber durch gemeinsame Arbeit aller, die inneren Beruf dazu haben, könnte es in einigen Jahren wohl zu Stande kommen. Der Weg zur Ausführung wäre dieser. Nach einem einfachen, leicht übersehbaren Plan würde eine tabellarische Übersicht aller Gegenstände entworfen. Hieraus wählte sich jeder Theilnehmer diejenigen aus, wofür er am meisten vorgearbeitet hätte. Jede einzelne Arbeit müßte enthalten: 1. Rechtsgeschichte ganz im Detail, und besonders mit vollständiger Zusammenstellung der Quellen. 2. Dogmatik, gleichfalls durch Quellen vollständig begründet, und verbunden mit Erklärung dieser Quellen, so viel dazu nöthig. 3. Literatur, und zwar mit Angabe des Inhalts und mit Beurtheilung, sowohl was die zusammenhängenden Schriften über das Ganze, als was einzelne zerstreute Bemerkungen betrifft.4. Endlich wären auch politische Ansichten, Wünsche und Vorschläge, obgleich nicht so dringendes Bedürfniß, dennoch keinesweges ausgeschlossen. Die Reihe von Werken verschiedener Verfasser, die auf diese Weise entstehen würde, wäre durch die gemeinschaftliche zusammenhängende Aufgabe zugleich als Ein großes Werk zu betrachten, welches Verhältniß schon durch die ähnliche äußere Einrichtung bezeichnet werden könnte. Man wende nicht ein, daß wegen der verschiedenen Ansicht und Richtung der Verfasser nur ein täuschender Schein von Einheit in jenen Werken entstehen, und daß die Erreichung des Zwecks bey jedem einzelnen Werk sehr zufällig und zweifelhaft seyn würde. Wenn jeder nicht nur mit Ernst, sondern auch mit einiger Selbstverläugnung arbeitet, wird dieses keinesweges der Fall seyn. Es müßte nämlich ausdrücklich zur Aufgabe gemacht werden, daß das rein factische, ausgemachte, allgemeingültige auf eine sichtbare Weise von dem getrennt würde, was jeder als neue, individuelle Ansicht, als bloße Hypothese, zuzugeben gut fände, eine Bemühung, die selbst dem Gelingen jeder Arbeit an sich und ohne Rücksicht auf jenen gemeinsamen Zweck förderlich seyn könnte. Freylich wird es auch bey dieser Vorsicht nicht fehlen, daß uns manche Arbeiten großenteils mislungen und ungenügend erscheinen werden: dennoch wird im schlimmsten Fall durch die bloße Zusammenstellung der Quellen und der Literatur unglaublich viel[191]gewonnen, und für jede künftige, bessere Arbeit vorbereitet seyn. Gerade das, was jetzt das abschreckendste ist, die Masse des factischen, wird dadurch bezwingbar geworden seyn. Auch versteht es sich, daß jeder Mitarbeiter die einzelnen Bemerkungen und Ausführungen, die er für die Werke der übrigen vorräthig hätte, diesen überlassen würde, besonders aber die Literarnotizen, die in ihre Materien gehörten. Damit für die Literatur die möglichste Vollständigkeit erreicht würde, müßte jeder das Verzeichniß der Schriften, die ihm für sein Werk bekannt sind, zur Kenntniß der übrigen bringen, so daß es durch diese vervollständigt werden könnte. – Ein solches Unternehmen müßte unfehlbar gelingen, wenn es nur ohne Selbstsucht und persönliche Anmaßung, mit reiner Liebe zur Sache angegriffen würde. Es wäre ein schönes Beispiel von Gemeingeist, wenn tüchtige Juristen der verschiedensten Ansichten, Freunde und Gegner neuer Gesetzbücher, zu diesem Zwecke zusammentreten wollten, undThibautsvorzügliche Theilnahme würde, wie in jeder Rücksicht, so besonders auch aus diesem Grund, von großer Wichtigkeit seyn. Man hat oft mit Recht geklagt, daß sich die Deutschen, auseinander gehalten durch leere, gehässige Einbildungen, zu nichts gemeinschaftlichem entschließen wollten: hier ist etwas gemeinschaftliches, daß recht eigentlich unsres Berufs ist, und wozu wir der Mitwirkung der Regierungen gar nicht oder nur sehr beyläufig bedürfen. Der Gesetzgebung wird dadurch eben so gut vorgearbeitet, als der Wissenschaft, und auch diejenigen, welche von Gesetzbüchern das Heil erwarten, müssen ihr Ziel dadurch gefördert sehen.
Analyse des observations des tribunaux d'appel et du tribunal de cassation sur le projet de code civil(vonCrussaire). Paris 1802. 4. p. 5-9.
[192]MONTPELLIER. Il faut au Code un caractère de simplicité que n'offre pas le projet: jamais la France ne fut dans une situation plus heureuse pour recevoir une législation simple.
Dans l'état où la législation projettée se présente, les formes y semblent quelquefois un peu trop compliquées. Il est à craindre qu'en trompant le voeu exprimé dans le Discours préliminaire, le fisc n'ait autant à gagner que le justiciable à perdre.
Quant aux choses, les circonstances et les localités sont et doivent être la règle nécessaire et le motif déterminant de la loi; telles sont, par exemple, les lois agraires, toutes celles qui ont trait à l'agriculture, aux servitudes réelles, services fonciers, etc. Ces lois sont tellement modifiées par les localités, que celles qui sont appropriées à une contrée, pays plat, ne conviennent pas souvent à la contrée voisine, pays montagneux.
D'après ces principes, comment concevoir un systême de législation uniforme sur l'usage des eaux pour l'irrigation des terres, et l'exploitation des usines, sans nulle distinction, entre les propriétés et contre l'usage des lieux, qui ne se règle pas toujours d'après l'utilité (ainsi que l'établit le projet); mais bien d'après la propriété qui en est acquise exclusivement, à ceux qui sont en droit de s'en servir.
Le même inconvenient se présente à l'égard de l'exploitation, et la durée des baux à ferme et à cheptel qui, dans certains pays, comportentéquitablementdes stipulations que le projet de code proscrit.
Il en est de même des servitudes rurales dont l'usage, non moins fréquent que varié, ne peut pas sans doute s'arranger,[193]comme dans le projet de code, dans le cadre d'unsystême uniforme. Les exceptions doivent être à côté de la règle, et dictées par la connaissance exacte des localités.
Dire que la disposition générale du projet de code pourvoit à ces inconvéniens, en laissant les anciens usages derrière les nouvelles lois, ce n'est pas se pénétrer assez de la difficulté à l'égard de tous les cas. Il y a aussi d'autres usages généraux qui ont divisés la France en deuxgrandes parties, en pays de droit écrit, et en pays de coutume; ces usages se confondent, par le projet de code, dans l'unité du même systême; c'est, dit-on, unetransactionentrele droit écrit et les coutumes.
Pour apprécier cettetransactionet les avantages qui doivent en résulter pour l'un et l'autre pays, il faut faire quelques remarques:
1. Ce qui s'est trouvé réformé par la force des choses, et par la constitution même, n'a pu faire l'objet de cette transaction.
D'un autre côté, dans les lois romaines, comme dans les coutumes, il faut distinguer celles qui ont pour fondement le droit naturel et l'équité, de celles qui tiennent à la fois à l'ordre naturel et civil, ainsi qu'à l'ordre politique; aux simples rapports des individus entre eux, et à ces mêmes rapports compliqués, avec ceux de la société; les premières, d'une équité évidente, ne peuvent pas être maniées au gré du législateur; les autres se prêtent à l'esprit de systême qui crée les différentes combinaisons, parmi lesquelles le législateur peut choisir celui qui lui paraît le plus convenable.
C'est ainsi que les rédacteurs du projet de code ont eu à choisir entre les dispositions dudroit écritet les dispositions dudroit coutumier, principalement sur les points systématiquesde la puissance paternelle, des tutelles, minorités et interdictions, des successions, des donations entre-vifs ou à cause de mort, des droits des époux dans le contrat de mariage, des prescriptions etc.; c'est là où l'on met le droit romain plus aux prises et en oppositions avec les coutumes, et où l'on a pu le fairetransiger.
Mais qu'a-t-il été accordé ou soustrait audroit écrit? Qu'a-t-il été accordé ou soustrait audroit coutumier?
Quant à lapuissance paternelle, la coutume obtient de l'affaiblir en plaçant à côté d'elle la communauté de biens entre époux; ce qui met en opposition, dans un ménage, lecréditd'un époux avec l'autorité de l'autre; autorité qui perd presque toute la force qu'elle tient du droit écrit, par l'avantage accordé à la coutume d'ôter aux pères la faculté d'exhéréder leurs enfans, de disposer librement de leurs biens, et d'ôter aux enfans le droit d'exiger des pères un établissement convenable.
[194]Si, dans lestutelles, ledroit écritl'a emporté dans sa disposition peu convenable à nos usages concernant la division de la tutelle en quatre espèces, la coutume a triomphé dans les points bien plus essentiels où elle ne laisse pas distinguer entre tuteur et curateur, ni entre pupille, et mineur ou adulte, elle a triomphé encore en mettant, à la place de l'interdiction pour cause de prodigalité, la disposition officieuse si peu propre à la remplacer.
Dans lessuccessionson ne trouve plus ces grands traits de lalégislation romaine, qui ne déférait l'hérédité qu'à un seul titre universel par la volonté de l'homme, et à défaut par la disposition de la loi; principe simple dont les avantages étaient sentis dans la pratique.
En écartant ce principe, la coutume fait concourir à la fois la succession légitime avec la succession testamentaire; et il y a tout autant de titres universels qu'il y a de dispositions sur des portions de biens par quelques actes que ce soit. Le partage en deux lignes pour les ascendans et les collatéraux, contrarie, dans la plupart des cas, l'équitable disposition du droit écrit, en faisant passer les diens dans les familles étrangères; systême qui, par la prolongation des deux lignes à l'infini, priva les époux de tous les avantages que le droit écrit leur ménageait sur leur succession réciproque.
Il est vrai que ce droit paraît avoir été adopté pour lesprescriptions; mais ces règles qui ne font que compliquer mal à propos les dispositions, n'auraient pas dû être maintenues.
Ce serait donc ainsi qu'on aurait fait transiger les deux droits en laissant, à l'empire de la coutume, la presque totalité des points sur lesquels elle pourrait être en concurrence avec le droit romain, et en abandonnant au droit écrit les autres points qui sont de peu d'importance droit d'ailleurs qui était modifié par les coutumes particulières qui y dérogeaient, ou y ajoutaient selon les convenances ou les localités.
Ainsi, tel pourra être le sort de ces pays que, par le nouveau systême de législation, ils seront frustrés à la fois et des dispositions du droit écrit, et de celles de leur coutume particulière, qui leur étaient convenables; et qu'ils recevront, à la place de ces lois qu'ils avaient choisies, des dispositions coutumières qui ne leur conviennent pas, et des dispositions du droit écrit déjà par eux rejettées ou modifiées.
Mais, quelles que soient les nouvelles lois qui seront données à la France, le législateur ne doit pas moins se tenir en garde contre les effets de la rétroactivité, et contre les inconvéniens du point de rencontre des nouvelles lois[195]avec les lois anciennes, pour le prévenir, autant qu'il est possible, ou les corriger sans blesser la justice et l'équité.
Le projet de Code qui établit en principeque la loi ne dispose que pour l'avenir, et qu'elle n'a point d'effet rétroactif, manquera le but au moins sur divers cas: par exemple, à l'égard du cours d'eau, dont l'ancien droit ne permettait pas l'usage an propriétaire riverain, sur le seul fondement de son utilité particulière, lorsque l'usage exclusif en était légitimement acquis à d'autres propriétaires ou possesseurs d'usine; c'est ainsi que l'ancien propriétaire se trouverait dépouillé, en vertu de la loi nouvelle, d'un droit acquis depuis des siècles, et après avoir fait, sous la foi de l'ancienne loi, des constructions qui lui deviendraient inutiles après la perte de son droit.
Le tribunal de Montpellier desire aussi que le législateur s'explique enfin sur le vrai sens et sur l'effet que doit avoir le décret du.....septembre 1791, qui déclare non écrites toutes clauses insérées aux actes, et qui seraient contraires aux moeurs, ou aux lois nouvelles, à la liberté religieuse, naturelle et civile, et à celle de se marier ou remarier; et la loi des 24. octobre et 14. novembre 1792, qui prohibe les substitutions pour l'avenir, abolit celles qui se trouvaient alors établies, et maintient l'effet de celles seulement qui étaient ouvertes à cette époque.
Les tribunaux ont pensé que le législateur n'avait pas vu d'effets rétroactifs dans ces deux lois; cependant le tribunal de cassation croit y voir ce vice. Le projet de Code ne règle rien à cet égard: or, il serait à désirer que le législateur s'expliquât pour faire cesser ce conflit, et les incertitudes qui en résultent.
Ici, les lacunes qui résulteront de l'abrogation des lois anciennes, générales ou particulières, et locales, présenteront une foule de difficultés à la sagacité du législateur.
Ainsi, régler les rapports, combler les lacunes, régulariser les effets compliqués des anciennes et nouvelles lois; suppléer à leur silence, pénétrer leur obscurité, telle est la tâche immense qu'imposé le perfectionnement du grand ouvrage de la législation nouvelle.
C'est cette tâche que les rédacteurs du projet semblent renvoyer à l'arbitrage des juges pour la remplir, à mesure qu'ils feront l'application des lois aux cas particuliers; et telle serait la jurisprudence qu'on entend placer à côté du sanctuaire des lois!
Mais quelle jurisprudence! n'ayant d'autre règle que l'arbitraire sur l'immensité d'objets à co-ordonner au systême de législation nouvelle, à quelle unité, à quel concert faudrait-il s'attendre de la part d'une pareille jurisprudence, ouvrage de tant de juges et de tant de tribunaux, dont[196]l'opinion ébranlée, par les secousses révolutionnaires, serait encore si diversement modifiée! quel serait enfin le régulateur de cette jurisprudence disparate, qui devrait nécessairement se composer de jugemens non sujets à cassation, puisqu'ils ne reposeraient pas sur la base fixe des lois, mais sur des principes indéterminés d'équité, sur des usages vagues, sur des idées logiciennes, et, pour tout dire en un mot, sur l'arbitraire!
A un systême incomplet de législation, serait donc joint pour supplément une jurisprudence défectueuse.
Pour l'éviter, le législateur pourrait tourner ses vues sur son propre ouvrage, le compléter lui-même autant que possible, et ne considérer le projet de Code que commeles Institutes du droit français, à l'instar des institutes deJustinienà l'égard du droit romain. Comme ces dernières, le projet de Code contiendrait les principes généraux du droit, et, pour ainsi dire, le texte des lois. Le commentaire, le développement et les détails sur chaque matière devraient être l'objet de tout autant de traités séparés, comme ils le sont à-peu-près dans le Code et dans le Digeste du droit romain.
Une autre méthode pourrait peut-être conduire le législateur à un résultat non moins heureux, quoiqu'avec moins d'effort, de travail et de secousses; si l'unité, dans le systême législatif, est d'une utilité si évidente qu'elle doit être envisagée comme un dogme politique dont il ne peut pas être permis de s'écarter, il est certain aussi que la France, telle qu'elle est aujourd'hui, est un état trop étendu pour que la différence des climats n'en nécessite une dans certaines lois, que la nature des choses et celle du sol modifient nécessairement.
Ainsi,laisser subsister les différences localesen tout ce qu'elles ne choquent pas l'esprit général etramener le reste à l'uniformité, telle paraît être la tâche du législateur.
Pour atteindre ce but, faut-il tout détruire, abroger toutes les lois anciennes pour tout récréer? Il paraît plus simple et plus naturel de maintenir l'ancien systême, en y dérogeant sur les points qui doivent être ramenés à l'unité et à l'uniformité, et surtout ceux dont notre nouvelle situation politique demande la modification ou la réforme.
Quant à ces derniers points, l'ouvrage paraît déjà porté à sa perfection dans le livre premier du projet du Code, sur l'état des personnes, et dans les différentes lois rendues par nos assemblées nationales.
A l'égard des autres points, sur lesquels doivent tomber le changement et la réforme nécessités par l'unité du systême, il semble qu'on ne peut pas s'y méprendre, et qu'ils ne se présentent pas en si grand nombre. En effet, en laissant de[197]côté toutes les dispositions ou principes du droit naturel, appelésla raison écrite, dont l'équité évidente s'allie avec tous les systêmes législatifs, il ne resterait précisement que les points de droit ou les matières que nous avons appelées plus hautsystématiques, parce que leur règle est moins dans l'invariable nature que dans la variable combinaison des convenances particulières et générales.
D'après ce plan, qui paraît si simple, les matières à traiter dans le nouveau Code se réduiraient à-peu-près àla puissance paternelle, et aux obligations des pères envers leurs enfans; aux tutelles, minorités, et interdictions, aux successions et aux donations entre-vifs, ou à cause de mort, aux droits des époux dans les contrats de mariage, aux hypothèques, aux ventes forcées, et aux prescriptions.
Toutes les autres matières pourraient ainsi rester à leur place, et avec leur force dans le dépôt des anciennes lois; et ces lois, soit générales, soit particulières ou locales, continueraient d'être exécutées comme auparavant dans tout ce qui n'y aurait pas été dérogé par la loi nouvelle du Code.
Cette méthode pourrait réunir les deux objets d'importance majeure que le législateur doit avoir principalement en vue, l'utilité générale de l'unité du systême avec les convenances particulières des localités. Ainsi,le contact des lois anciennes et nouvelles dans un nombre de points infiniment moindres, faciliterait davantage leur cohérence et leur liaison. Avec beaucoup moins d'efforts, la législation serait plus complète et la jurisprudence plus certaine. La règle ne manquerait pas au juge, et la contravention aux lois aurait un correctif. Au lieu de détruire, on ne ferait, pour ainsi dire, que réparer, et le changement paraîtrait moins une innovation qu'une conservation de ce qu'il n'est pas nécessaire de détruire, et une amélioration de ce qu'il est utile de réformer ou de modifier.
Tel paraît être le modèle du Code que réclame la situation actuelle de la France. On le croit tracé en entier dans la maxime rappelée dans le discours préliminaire du projet, où il est dit:Qu'il est utile de conserver tout ce qu'il n'est pas nécessaire de détruire.En effet, les changemens dans les lois ne sauraient être trop réfléchis, et ils ne peuvent être justifiés que par une utilité évidente:in rebus novis constituendis, dit la loi romaine, puisée dans les écrits de Platon,evidens debet esse utilitas ut recedatur ab eo jure quod diu aequum visum est.
S.14.Savignyhat auch in späterer Zeit trotz zahlreicher Widersacher an den Grundauffassungen seiner Streitschriftfestgehalten. (Vgl. die Vorrede zur 2. Ausgabe vom Jahre 1828.) So war es auch weiterhin. In der Bibliothek des Preußischen Justizministeriums befindet sich ein Exemplar von Savignys Streitschrift (3. Aufl. 1840), auf dessen erster freier Seite mit Tinte geschrieben, nach der Schrift zu schließen, von der Hand Savignys (über seine Ministertätigkeit s. o. S.31) folgende Worte stehen:ἁμὲς δὲ γ'εὶμές· αι δὲ λῇς, αὺγάσδεο.Plut. instit. Lacon. c. 15.– 24. Dez. 47.« – Sinngemäß übersetzt bedeutet diese Stelle: »Wir sind noch rüstig; wenn Du willst, versuch' es!« Sie ist in dorischem Dialekt abgefaßt und der Abhandlung »Die alten Gebräuche der Lacedämonier« (Instituta Laconica) aus Plutarchs Moralisch-philosophischen Werken (Moralia) entnommen. Der Zusammenhang ist dort folgender: »An gewissen Festen wurden (in Sparta) nach dem dreifachen Alter drei Chöre errichtet. Das Chor der Greise sang zuerst: »»Wir waren einst rüstige Jünglinge.«« Darauf antwortete das Chor der jungen Männer: »»Wir sind es noch, wenn Du willst, versuch' es.«« Zuletzt sang das Chor der Knaben: »»Wir werden einst noch viel besser sein.«« (Übersetzung von J. F. S. Kaltwasser, Wien und Prag 1797, 2. Bd. S. 202.)
S.19. Wegen der Einzelgesetzgebung siehe S. 148, 149.
S.20. Für unsere Ansicht sprechen auchHugosWorte S. 187. Wegen weiterer Literatur zu der Streitfrage vgl. Brinz, Die Savignyfeier am 21. Februar 1879, in der Kritischen Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, Bd. 21, München 1879, S. 485 ff., auch Bd. 22, S. 161 ff.
S.22. Zur »Geschichte der privatrechtlichen Kodifikationsbestrebungen in Deutschland« vgl. auch die Abhandlung von E.Schwartz, Archiv für Bürgerliches Recht, Berlin, Bd. 1 (1889), S. 1 ff. mit Bemerkungen über die Streitschriften Thibauts und Savignys. Erwähnt sei noch die Bemerkung Gierkes (unten S.237, N. 38 u. 80) zu AntonChristsSchrift Über deutsche Nationalgesetzgebung, Karlsruhe 1842, daß hier zuerst die Kodifikation aus geschichtlichen und organischen Gesichtspunkten begründet werde.
S.23. Über den Einführungsartikel der ZeitschriftSavignyshatThibautin den Heidelbergischen Jahrbüchern 1815 Nr. 42 eine beachtenswerte Rezension geschrieben, in der er »den anzüglichen Namen ungeschichtliche Schule verbittet«.Savignysagt dort: »Die geschichtliche Schule nimmt an, der Stoff des Rechts sei durch die gesamte Vergangenheit der Nation gegeben, doch nicht durch Willkür, so daß er zufällig dieser oder ein anderer sein könnte, sondern aus dem innersten Wesen der Nation selbst und ihrer Geschichte hervorgegangen.«
S.23. Vgl.HerdersGedicht »An den Kaiser« (Joseph II.). 1780. »Gib uns,.... Ein Deutsches Vaterland, UndEinGesetz....«
S.24. Zu dem Ausdruck »Volksgeist« vgl. auch die WendungFeuerbachsS. 195.
S.24. Wegen der Stellung der historischen Schule zur Philosophie s. S.99und202.
S.25. Ein alter Vorwurf gegenSavignyist seine Überschätzung des Gewohnheitsrechts.
S.31. Über BeziehungenSavignyszu Goethe vgl. z. B. Eckermanns Gespräche mit Goethe, 6. April 1829 (»unser trefflicher Savigny«).
S.32. Aus der BibliothekSavignysbefinden sich viele alte und seltene Werke romanistischen Inhalts auf Grund seines Vermächtnisses in der Berliner Königlichen Bibliothek. Vgl. Verzeichnis der der Königlichen Bibliothek vermachten Werke Savignys.
S.33. Aus den Vorräten der 3. AuflageSavignyswurde 1878 eine zweite (Titel-)Ausgabe veranstaltet.
S.33,34. Um wirkliche Druckfehler aus dem Texte der SchriftSavignysmöglichst auszumerzen, sind alle drei zu seinen Lebzeiten erschienenen Ausgaben verglichen worden. Da die 2. und 3. Ausgabe einen völlig unveränderten Abdruck der Schrift enthalten soll (s. Vorrede der 2. Ausgabe), ist von einer Zusammenstellung der Textabweichungen, die nur auf Druckfehlern beruhen können, abgesehen.
S.41.Thibautmeint mit den Worten »aus dem Munde eines geistvollen, edeln Schriftstellers« offenbar August WilhelmRehberg, dessen Werk über den Code Napoleon die Veranlassung zu der Rezension Thibauts in den Heidelbergischen Jahrbüchern 1814 Nr. 1 u. 2 und weiter zu Thibauts Flugschrift wurde. Vgl. Landsberg, Geschichte der Deutschen Rechtswissenschaft, III, 2, Noten, S. 32 Nr. 20 und brieflich. Eine Stütze dieser Ansicht finde ich darin, daß Thibaut in dieser Rezension sich ganz ähnlicher Wendungen bedient, wie an unserer Stelle (»geistvolle Arbeiten des Verfassers; er macht Gewohnheit und Herkommen zur Grundlage aller bürgerlichen Einrichtungen; er tadelt, daß der Code es nicht bei dem chaotischen Allerlei der verschiedenen Ortsgebräuche bewenden ließ«), daß Thibaut es ferner absichtlich vermeidet (vgl. seine Vorrede), den Namen Rehberg zu nennen. Eine weitere oben S. 10 nicht erwähnte Besprechung des Rehbergschen Buches befindet sich übrigens in den Göttingischen Gelehrten Anzeigen 1814 S. 33.
S.46. Gegen »Trivialitäten« und »Übertreibungen« inThibautsSchrift (S. 23, 25, 28, 12, 64, 34 der 1. Ausgabe) wendet sich ImmanuelBekker, Über den Streit der historischen und der filosofischen Rechtsschule, Heidelberg 1886; später milder in »Vier Pandektisten«, Heidelberg 1903. Siehe auchSavignysSchrift S. 122 (1. Ausgabe).
S.53. Wer unter dem »bedeutenden verstorbenen Staatsmann« zu verstehen ist, ist nicht sicher festzustellen. Vielleicht ist damit nach einer (brieflich geäußerten) Vermutung des Herrn ProfessorsDr.Ernst Landsberg der am 17. November 1813 gestorbene Geheime Rat Johann Nikolaus FriedrichBrauergemeint, ein altbewährter Ratgeber Carl Friedrichs von Baden. Brauer wurde außer anderen gesetzgeberischen Arbeiten die Bearbeitung und Einführung des Code Napoleon in Baden übertragen.
S.55. Die Stelle vom Völkervertrag beurteiltMeinecke, Weltbürgertum und Nationalstaat, München und Berlin 1908, S. 195 wegen des damaligen Nationalgefühls milder, als es oben geschehen ist.
S.58. Carl Friedrich von Baden, seit 1738 Markgraf, seit 1803 Kurfürst, seit 1806 Großherzog, ist am 11. Juni 1811 gestorben.